就业法律指导

就业协议与劳动合同中的法律问题法律与知识产权系唐素琴研究生就业指导讲座2毕业生毕业后的三个主要去向出国考研就业3一、不同工作领域的法律适用公务员：公务员法（2006年1月1日起施行）事业单位的在编职工：聘用合同事业单位的项目聘用：聘用合同事业单位的临时用工：劳动合同企业（国有企业、外资或合资企业、个体经济组织、民营企业）：劳动合同4聘用合同截至2009年底，全国签订聘用合同的事业单位工作人员达80％。据不完全统计，5年来，全国参加事业单位公开招聘的有1100多万人，实际聘用154万多人。2010年11月，国家人力资源和社会保障部召开部分地区事业单位岗位设置管理工作研讨会，会上通报了近年来全国事业单位人事制度改革的进展情况。5劳动者的身份分类：干部身份在中国社会体系中，公民分三种身份：农民、工人、干部。农民归农业部管理，工人归劳动局管理，而干部归人事局管理。根据现行有效的规定，凡正规国家统招全日制大专，本科以上的学生都具备干部身份。干部身份是原来计划经济体制下，人事管理的制度，一直沿用到今天。现在一些情况下还有用。比如报考公务员，一些国有企业、事业单位的招聘、录取。而且与一些职称的认定、评定，工龄的审核等也和此有关。干部身份靠什么来获得？靠三方协议，靠派遣证。6大学毕业后的第一年最为关键，这一年是对其人生的基本规划最为重要的一年。原因是涉及如下三项：《就业协议书》、《报到证》（派遣证）、国家干部身份。有些毕业生在毕业以后“三不管”，户籍档案关系“任逍遥”，等到用的时候发现，自己竟然莫名其妙变成“黑户”了。7干部身份的保留对于刚毕业的应届生来说，如果没有进入事业单位、国企或考公务员，干部身份用处不大。但是，如果日后要考公务员或进事业单位，能保留干部身份都必须想尽方法保留好。8保留干部身份的条件和程序凡正规国家统招全日制大专，本科以上的学生都具备干部身份，但是真正拥有干部身份是在毕业后，在派遣期内签约的第一家单位工作满足一年后，由单位到上级主管部门为毕业生办理转正定级，经审核后，评定的干部身份，这个时候才真正拥有了干部身份。就是档案里面有干部履历表和转正定级表。9干部身份将要退出历史舞台干部身份，有时会成为阻碍大学生就业的因素之一。这是因为，目前档案的调转和落户材料审核，尤其是异地调转工作，如果有干部身份，则比较容易调动，如果没有调动就很难了。干部身份造成了就业的不平等，与现在市场化就业体制不相适应。10在北方人才市场，记者随机走访了20名大学生求职者，其中了解“如何获得干部身份”“干部身份有啥用”的，仅有1人。多数人的看法是，去了行政、事业单位才与干部身份有关，去私企与干部身份无关、干部身份无用。目前，大部分单位尤其是企业如今都在弱化干部身份这一概念，很少有人再提了。据了解，早在2001年，国家就取消了“吸收录用干部”的相关政策。在此之前，干部身份是大中专统招学生毕业后进入政府机关的资格。但从2002年起，全面推行聘用制，用人单位实行按职位招考后，大学生的干部身份就失去了原有的意义。11近日，在第十七届全国副省级城市毕业生就业工作联席会议上，人力资源和社会保障部（人保部）负责人提出：随着就业体制的市场化，就业渠道的多元化，现行的毕业生三方协议、派遣、报到证等与现行的就业促进法、劳动合同法等法律法规存在不协调情况。人保部已与相关部门协调，并向国务院提交报告，建议取消毕业生派遣、报到证等，也就是说，从前大学生的“干部身份”将退出历史舞台。12但是，在原有制度还没有被取消的情况下，毕业生还是要注意保留自己的干部身份，说不定什么时候就能用上。13二、如何从就业走到签订劳动合同？找工作确定工作工作关系建立的标志：签订就业协议就业报到证：成为劳动者的标志签订劳动合同：明确劳动关系的标志14重要的劳动法律法规1、1995年1月1日起正式生效的《中华人民共和国劳动法》；2、2007年12月14实施的《全国年节及纪念日放假办法》；3、2008年1月1日生效的《劳动合同法》；4、2008年1月1日生效的《就业促进法》；5、2008年9月18日生效的由国务院颁布的《劳动合同法实施细则》；6、2008年5月1日生效的《劳动争议调解仲裁法》。15三、签订三方协议的注意事项（一）什么是三方协议？《就业协议书》是国家教育部统一印制的，由毕业生、用人单位和毕业生所在院校三方签订的协议书，简称三方协议。主体：毕业生用人单位学校—见证者16三方协议和劳动合同的关系就业协议是由学校作为见证，毕业生与用人单位签订的一份意向性协议，它具有法律效力，但它不能替代劳动合同。在现阶段，应进一步规范和完善就业协议的内容，可以将就业协议作为将来签订的劳动合同的附件。用好“备注栏”。---本约定内容作为签订劳动合同的依据。17（二）签定三方协议的意义有些毕业生认为签订《就业协议书》就是为了学校方便统计就业率。其实不然。就业协议书最重要的一个作用是学校办理该毕业生报到、接转行政、档案转出、户口关系的依据。18就业协议的实际意义1、与落户的关系（档案的作用）2、与工龄计算有关3、领取报到证、户口迁移证的前提4、签订劳动合同前双方契约关系的证明5、对劳动合同部分内容进行约定的证据19（三）签订三方协议的顺序1、毕业生和用人单位达成协议并在就在协议书上签名盖章，用人单位应在协议书上注明可以接收毕业生档案的名称和地址。2、学校同意盖章，并及时将协议书反馈给用人单位。注意：先由用人单位盖章，后由学校盖章。20（四）签订三方协议后违约的处理1、三方协议中约定违约金是否有效？就业协议的性质属于民事协议，可以通过合同方式约定违约金，三方就业协议不受劳动法的调整，所以不属于违法。但如果在劳动合同中约定违约金，情况就有所区别。21劳动合同中约定违约金的法定情形：第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。222、就业协议中违约金的数额没有统一的规定。《2005年上海高校毕业生就业协议书》中对违约金有封顶规定。毕业生与用人单位签订协议后，如果违约，违约金被限定不超过毕业生一个月的收入。根据《北京市劳动合同规定》，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。233、违约后的处理：（1）毕业生违约的处理：违约后，应与用人单位协议出具书面解约函，同意违约（支付一定合理数额的违约金后），盖章有效。毕业生持解约函，到校毕业生就业指导办公室办理违约手续，领取新的就业协议书。（2）用人单位违约的处理：在大学生遭遇用人单位违约的时候，在依法维护利益的同时，要及时调整心态，寻找别的工作机会。24关于进京户口有学者认为，“如果在合同中把为学生办理进京户口明确的写出来，表述类似于：我为你办理进京户口，那么你为我提供多长时间的劳动，如果一旦违反则支付违约金……，这可以作为一个特殊待遇，法律会支持用人单位索要违约金的要求。”如果没有其他约定，则不能仅以户口此作为要求学生给付违约金或高额赔偿的依据。25附解除条件的就业协议因考研或准备出国等因素可能导致毕业生不一定去签约单位就业，毕业生在与用人单位签定就业协议时可约定解除就业协议的条件，一旦约定的条件出现并成立时，毕业生就可依约与用人单位解除就业协议而无须承担违约赔偿责任，避免产生争议或不必要的损失。但这样工作确定的几率会受影响。26（五）就业协议和劳动合同的衔接1、毕业生报到证、户口迁移证，办理落户核准手续。毕业生自到单位之日起，就业协议的使命就已完成。2、从毕业生到用人单位报到时起，双方劳动关系开始。如果没有及时签订劳动合同，注意保存证据。3、将就业协议中对自己有利的约定尽可能写进劳动合同中。4、注意审查劳动合同的条款。27档案管理毕业生档案转递要按照人事档案转递有关规定通过机要办理转递手续，勿将毕业生档案交由毕业生个人携带。28四、劳动合同的几个问题劳动合同法是各方利益激烈博弈下产生的法律。在该法颁布前的两个小事件：一是2006年3月20日，全国人大常委会向社会全文公布《劳动合同法》（草案），在短短一个月的时间里，收到各地群众意见191，849件。全民参与立法的典范。二是2006年4月23日，在上海举行的《劳动合同法》（草案）研讨会上，上海跨国企业协会徐某的发言语惊四座。29（一）劳动合同的订立1、劳动合同订立的几个原则：平等自愿、协商一致原则—行使你的知情权，用人单位应该告知。用人单位的规章制度。合法原则–不完全适用“合同优先原则”。分清楚哪些是法律禁止的，哪些是法律允许的。诚实信用的原则：诚信社会诚信求职302、劳动合同的形式劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者一定要手持一份劳动合同。合同有中英文两种文本时要注明以中文为准。313、劳动合同的条款劳动合同的条款分为必备条款和可备条款两种。必备条款是劳动合同法要求具备的条款，它是明确劳动关系的经验总结。对一般劳动者都适用。不完备是用人单位的责任。可备条款是根据具体情况决定是否需要规定的条款，不是每一个劳动合同都具备的。当事人可以选择适用。32劳动合同的必备条款有哪些？劳动合同法第17条第一款的九项内容。（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。33（1）劳动合同的签约主体用人单位的名称和住所劳动者的姓名特别注意：劳动派遣合同34劳动合同和劳务派遣合同的区别劳务派遣最早出现在美国，然后在欧洲和日本出现。我国劳务派遣最早出现在20世纪80年代国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。1996年，北京市《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定》。第六条中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位，个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。35劳动派遣中存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方。劳动关系表现为，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。劳动者与劳动派遣单位之间是劳动合同，与用工单位之间存在劳务合同。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。推荐文章：南方周末2009年1月8日：外企国企都在钻空子劳动合同法期待完善36（2）劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。37无固定期限的劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。司法实践中，无固定期限的劳动合同发生纠纷的机率很高，矛盾比较容易激化。38劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同的情形是什么？劳动合同法14条规定：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，