市场营销中的法律问题(原创)

漫谈市场营销中的法律问题营销法律广告法商标法产品质量法消费者权益保护法反不正当竞争法合同法税法国际贸易法等市场营销中的法律常见的法律及行业规范涉及部门通信管理局工商行政管理局物价局消费者协会法院工业与信息化部《电信服务明码标价规定》《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电信条例》《电信服务规范》《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》《关于规范部分电信业务收费问题的通知》《合同法》《侵权责任法》行业规范法律法规《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》《关于规范短信息服务有关问题的通知》《关于保障移动电话用户资费方案选择权通知》谈谈《合同法》什么是合同？？？劳动用合同房屋租赁合同国际专利技术许可合同加工承揽合同电信业务办理协议赠与协议离婚协议农村土地承包合同4一、合同的概念5合同广义的合同狭义的合同所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。民事法律中的合同：是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。债权合同其他合同第一，合同是平等的民事主体之间的协议。第二，合同是一种民事法律行为。第三，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。第四，合同是双方或多方的民事法律行为。法律特征：合同法约束的债券合同物权合同、身份合同等法律特征分类概念二、合同法的基本原则平等原则意思自治原则（合同自由原则）公平原则诚实信用原则合法性原则公序良俗原则合同严守原则（法律约束力原则）鼓励交易原则(表见代理)合同是适应私有制的商品经济的客观要求而出现的，是商品交换在法律上的表现形式。商品生产产生后，为了交换的安全和信誉，人们在长期的交换实践中逐渐形成了许多关于交换的习惯和仪式。这些商品交换的习惯和仪式便逐渐成为调整商品交换的一般规则。随着私有制的确立和国家的产生，统治阶级为了维护私有制和正常的经济秩序，把有利于他们的商品交换的习惯和规则用法律形式加以规定，并以国家强制力保障实行。于是商品交换的合同法律形成便应运而生了三、合同基本问题主体：合同当事人（缔约人）客体：标的，合同的权利义务所指向的对象，即给付（给付行为）内容：合同债权：请求权合同债务：给付义务、附随义务合同法律关系具有相对性（只在当事人之间产生权利义务）。书面形式其它形式合同书数据电文公证形式推定形式口头形式合同的形式合同法律关系信件8案例：2011年2月，在北京移动官方网站贴出“北京移动动感地带2011年春季充值送超市卡活动公告”（以下简称公告），公告中约定自2011年2月15日至2011年4月10日对2010年12月31日前激活的动感地带客户充值后主账户余额达到100、200、300、500元的，凡发送对应短信即可赠送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兑换超市购物卡、充值卡、加油卡等多种礼品。合同的订立涉嫌违约不涉嫌违约在2011年3月18日，动感地带客户**对主账户进行了充值，使主账户的账户余额超过了500元，并按公告说明发送短信要求进行M值的兑换，但随后收到北京移动短信回复说“活动已取消”。经查询，北京移动并未按照公告的承诺对**返还相应额度的M值。要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺要约邀请要约内容清晰明确、对象明确、办理方式明确承诺清晰协议达成合同的订立区分要约和要约邀请如何区分要约与要约邀请：①是否有订立合同的意图②是否表明愿意承受要约拘束的意图③要约的内容是否具有合同成立的的主要条款:要约内容清晰明确、对象明确、办理方式明确★合同法列明的常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告★合同法未列举的一些典型行为的性质：商品标价陈列：一般可认为是要约悬赏广告：要约有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。在上述案例中，公告已经明确约定了承诺期限为4月10日，并且客户**基于对中国移动的合理信赖进行了充费，以可以通过此充费行为获取换取M值，已经通过充费行为和发送短信行为对公告的约定进行了事实的履行，根据《合同法》的规定，在承诺期满前，也就是4月10日前，北京移动不能撤销公告，也不能任意对活动进行取消。客户**进行充费并发送短信的行为已经构成了事实上的承诺，公告约定的合同内容已经依法成立并且生效，北京移动擅自取消活动内容，已经构成了违约，应该承担违约责任。客户可以根据《合同法》、《民法通则》的规定，要求北京移动继续履行。营销方案中所涉及的内容在法律上有何意义春节期间，移动用户预存100话费，赠送50；积分兑换门票下载MM应用程序，赠送电影票一张发送“KTWLANJT400”到10086,寻找CMCC-FAMILY无线网络信号,享受家庭无线宽带400元包年服务，不限时间不限流量。很多情况下，我们所制定的营销方案的内容，直接就构成了客户与公司就该产品服务所达成的电信服务合同的主要内容。建议1、形成方案内容的时候，就要有足够的风险意识，确保你所制定的营销方案是经过可行性的分析，在法律上风险是最小的。2、需要快速推广，希望方便办理的业务，广告要详细说明,考虑全面,避免误解。3、规则较为复杂、容易混淆、风险较大的活动，建议采用内容简易的广告。四、无效合同在我国的司法实践中，无效经济合同约占经济合同总量的10％至15％，合同大量无效致使每年约有3000亿至4000亿元的合同金额得不到履行。13(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的；14四、违约责任1、概念：合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任2、前提：有效合同3、产生原因：存在违约行为4、违约责任的归责原则：——不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任严格责任原则——不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任某移动公司案例客户投诉内容：客户向消委会反映，他两年前开通了车主小秘书服务，去年12月移动车主小秘书服务未及时提醒他进行年审，导致他超期年审产生罚款，现要求我司进行赔偿。1、公司是否应承担违约责任2、年审的罚款是否赔偿3、如果因为未年审，导致发生交通事故，保险公司拒赔，我司是否需要承担交通事故的赔偿费用思考1、本案例主要是想让大家思考的是“运营商在增值业务服务过程中的定位：我们是作为网络通道的提供商，还是作为内容提供商”。只有先明确公司在增值业务服务中所扮演的角色，才能明确公司在不同角色下可能担负的法律责任。2、如果我司在所提供的产品或服务过程中，所扮演的角色仅仅是提供一种网络通道，仅仅是起到一种代收费的作用，对于所提供的内容，我们尽到了审核义务以及提示告知义务（比如SP业务），那在责任承担上，我们需要承担的是电信服务协议的违约责任，也就是说将所扣费的费用返还给用户，而对于用户所主张的基于该电信服务协议未履行而导致的其他损失，我司没有赔偿的依据。3、现行公司的增值业务、集团业务越来越涉及到提供内容服务方面，比如说与交警合作的手机缴纳罚款、与安防公司的安信通、与民生有关的水电费缴纳信息的为民邮箱等。在这些业务中，公司所提供的就不仅仅是一种网络通道，而更侧重于一种内容/信息的提供（比如说违章信息、年检信息、水电费缴纳信息、安全警报信息等）。对于这样一种内容/信息提供服务，法律的思维是内容提供商应对所提供服务的内容的准确性、及时性承担责任。对于内容不准确或迟延提供，所可能产生的直接后果，作为内容提供商是应当能够遇见到的。这种潜在的责任风险（损失成本）应该纳入内容提供商的运营成本中。因此当出现违约行为时公司所应承担的赔偿范围应根据该项服务的定位以及法律对于违约责任承担范围的判断标准进行判断。（具体标准是法律上可预见性原则）以车主小秘书为例，该项业务所提供的内容是提供年检信息或违章信息，以提醒用户去办理。对于该项业务，我们应知晓该项业务的定位，以及知晓如果该项业务不正常的话，所带给用户的直接后果是存在罚款或滞纳金。而对于用户是否会发生交通事故从而导致无法获得保险公司赔付，此点为公司开展该项业务所不能预见到，因此对于该种赔偿请求，我们没有赔偿的依据。——因此如何认定“可预见性”问题以解决赔偿范围，要把握以下几点：1、可预见性原则是一项限制责任范围的法律政策考虑。按照法律的规定，原则上对于违约行为所产生的损失是全部需要赔偿的，但法律设置了“可预见性规则”来限制这种赔偿范围。2、可预见的时间：是以违反合同一方（在实践中常出现的是公司出现违约行为）在订立电信服务协议时能否预见到为时间基准点。3、预见的内容：只要能预见到可能造成的损失的种类。（具体到示例，我可以预见到有年检罚款）。4、判断可预见性的标准流程：法律的思维是以一个抽象的“理性人”标准进行判断。首先对于具体的损害，应由受害人对具体的情况进行举证，然后法律再依此“理性人”标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。（这里需要考虑因素包括所提供服务的定位、使用人群的主观意图、提供服务者的对外宣传、服务收费与所造成的损失度等）出现用户投诉时需甄别其要求的损失赔偿是否属于合同法规定你给的直接损失和能预见到的逾期利益损失范畴，应拒绝用户漫天要价的要求。反不正当竞争法经济法就是以社会为本位，通过国家、社会团体和市场将有限经济利益和稀缺经济资源合理地分配，以营造一个平衡和谐的社会经济环境，最终实现社会整体经济可持续发展的独立部门法律体系。经济法是“社会本位法”、“利益和资源分配法”和“经济发展法”。中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。特征行为主体只能是从事竞争活动的经营者实施了违反反不正当竞争法的行为，并且在行为中有过错行为必须是发生在市场交易中行为必须损害了其它经营者的合法权益，或扰乱了社会经济秩序不正当竞争的概念和特征概念是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为不正当竞争的表现形式及法律责任（一）商标侵权或相关的其他侵权行为1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4、在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示（二）公用企业及相关经营者的垄断行为电信、联通遭遇反垄断调查宽带接入改革呼声再起第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。中国社会科学院信息化研究中心主任汪向东表示，为了打击竞争对手，保护自己的利益，中国电信通过所谓“清理”流量穿透断网，直接损害了消费者的利益。加上国内的宽带接入价格长期居高不下，这些都说明电信在宽带接入细分市场上存在垄断行为。信息化领域资深专家、《互联网周刊》主编姜奇平认为，电信、联通目前在宽带接入方面的做法，阻止了其他经营者的进入，造成消费者在同等带宽条件下要付出更高的价格，却享受着相对更低的服务。对比目前中外ＩＤＣ（互联网数据中心）领域来看，美国、欧洲都处于“百花齐放”状态，各国普遍都是鼓励公平竞争，而国内电信、联通的行为，很大程度上制约着宽带的发展，成为关键瓶颈。如果预设某个套餐、某个靓号的最低消费，或者说只能预存多少金额的话费才能取得靓号，这个是否合理？根据《关于电信企业对吉祥号码设置限制问题的复函》（信清函【2008】20号）中的观点，“国家部委原则上考虑到消费者对于靓号设置最低消费，或预存话费的意见加大，建议电信企业现阶段不宜针对靓号设置最低消费或预存