我国性自主权理论的发展历程综述(下)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国性自主权理论的发展历程综述(下)王竹四川大学法学院副教授五、“性自主权”说的提出与立法建议阶段(2002至今)(一)作为一种独立人格权的“性自主权”研究进展(2002年至今)1.2002年：“性自主权”正名的进步与“司法解释”的倒退2002年前后，两份主要的中国民法典草案学者建议稿先后完成。由于梁慧星教授一直坚定的反对人格权独立成编，在他主持的《中国民法典：总则编条文建议稿》第二章自然人第五节人格权中，没有规定贞操权或者类似的与性有关的人格权。中国人民大学民商法法律科学研究中心提交的《中华人民共和国民法典·人格权法编》(以下简称《人大草案》)在尊严型人格权中，曾经规定了性自主权，与人身自由权、隐私权、婚姻自主权并列[1]，具有较大的理论进步意义。但后来公布的草案中，删除了这一规定，仅在第六十条【禁止性骚扰】规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰。”[2]其中原因是“对民法典是否规定贞操权有争议，多数专家认为最好是不规定。”[3]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题应该特别指出的是，《人大草案》使用性自主权而非贞操权这一学术现象的背后，有一个非常值得关注的学术事件。起草《人大草案》的学者在起草过程中对“贞操权的称谓”进行了研究，认为最准确的称谓应当是“性利益的自主支配权”，藉此改变了从80年代中后期开始使用并沿用10多年的“贞操权”称谓，转而采用另一中性术语——“性自主权”的称谓[4]。这是我国民法学界第一次明确的将“贞操权”的称谓改为“性自主权”。从此后的相关学者的学术实践来看，使用中性术语性自主权，很明显的有益于立法表述，是为性自主权真正进入我国民法典草案作出的理论铺垫，深刻的反映了相关学者的用心良苦。[5]。但随后学者的努力遭到了来自立法和司法的双重否定。2002年3月20日、21日全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开的专家研讨会上，专家对民法典是否规定贞操权有争议，“多数专家认为最好是不规定”[6]。2002年底提交全国人大的草案也没有规定性自主权的相关条文，不得不说是意料之中的遗憾。同年，法释〔2002〕17号《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》认为“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”该批复遭到绝大多数民法和民事诉讼法学者的严厉批评文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题和坚决反对[7]。学者和实务部门此前对于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的普遍理解是，虽然没有明文规定刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的问题，但是，这种案件人民法院应当予以受理应当是文中应有之义[8]。有学者评论：就在人们欢呼我国人格权司法保护的重大进展的时候，这种不和谐的声音无疑是一个倒退。其实质，就是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种。[9]。这是“下了“死命令”，就是不准性自主权受到侵害的权利人请求精神损害赔偿!其态度极为坚决。”[10]应该明确，侵害性自主权造成的精神损害属于心理损害[11]。值得欣慰的是，学者们并未因为官方草案没有接纳“性自主权”和司法解释的默示态度而灰心，而是进一步将这一提法延伸到了侵权法领域，对侵害性自主权，造成精神损害或者财产损害的行为和适用过错责任原则的问题进行了深入的研究[12]。笔者在国家图书馆没有检索到以贞操权为题目的学位论文，但在贞操权改名性自主权之后，便有学者将对性自主权的法律保护[13]和受害人精神损害赔偿作为学位论文进行深入研究[14]，这说明改名本身对于学术研究也有很大的促进作用。2.2003年：一次民法学者内部的正面交锋文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《法学家》2003年第4期“聚焦民法典”栏目刊登了我国侵权法和人格权法的两位著名学者——杨立新教授和张新宝教授的两篇文章。尽管这两篇文章本身更多的是对我国民法典立法中的人格权编和侵权行为编的分析和展望，但在贞操权问题上却意外的进行了激烈的交锋。杨立新教授提出：反对贞操权，认为它是维护封建伦理的“权利”的观点，是一种望文生义的理解。性自主权就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自主权是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。并认为“现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。对于未成年人性行为的允诺能力做出限制性的规定，可以与刑法的规定相衔接，同时也对不法行为进行警告”[15]。张新宝教授通过对德国司法实践的探讨，提出德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件[16]。这样的结论无疑可以推导为：既然《德国民法典》规定了贞操权都没有适用，我国民法就更没有必要规定性自主权了。某种意义上，这是对于引用德国立法例证明性自主权应该是一种独立人格权的论证范式的当头棒喝。在另一篇文章中，张新宝教授更为明确的表明了观点：“从世界范围来看，贞操权都是死去的或正在死去的“权利”，这主要是男女文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题两性实质平等的要求。”因此认为“我国人格权法内部系统中不应当包括贞操权。”[17]这是两位人格权法和侵权法专家在该问题上进行的第二次论战(参见前文“1998年对贞操权的侵权法研究”部分)。对于该问题，笔者以为应该更多的从与性有关的问题普遍具有的非常典型的民族文化性角度来考虑。已有的研究成果在理论上已经认识到了我国传统文化和社会意识对于性问题的高度重视，同时从我国的司法实践出发，也迫切的需要从人格权体系上确认性自主权，并在侵权法上建立相应的保护规则，与刑法、行政法的规则相配套，切实保自然人的相关权益。对于国外立法例和司法实践的借鉴，主要应该着眼于对于与自然人性权利的保护规则上。在权利的确认问题上，各国有不同文化背景，应该更多的考虑差异性和民族性。后来的学术实践也证明，更多的学者并未受到该观念的影响，而是以更大的热情对贞操权的改名和性自主权的确立表示了赞同和肯定。因此，对于学者“试图将贞操权解释为性自主的权利”的思路，张新宝教授也认为“也许是可取的，但是将其作为一种法定权利还需要更坚实的理论基础。”[18]4.2004年：性自主权研究不平凡的一年中国性学会全国首届《性与法》学术研讨会于2004年11月27日在西北政法学院隆重召开，大会“为发展繁荣我国性法学研究和推文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题进性法制建设”[19]的宗旨已经改变了中国性学会第三届学术年会的保守观点(参见前文)，表现出我国学界对于性权利的进一步关注。2004年有三部出版物中的民法典侵权行为法草案提到了贞操权的保护：王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》[20]在第五章自由权、隐私权、婚姻自主权第一节自由权规定了贞操权(性自主权)的立法条文，即第360条贞操权(性自主权)和第361条(未成年人贞操权的特殊保护)，并在第六章其他人格利益第384条规定了“禁止性骚扰”内容。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第一分编自然人法第二章保障自然人的自然存在的人格权：第三节家庭权346条(贞操权)，自然人不分男女，都享有维护自己的贞操的权利[21]。麻昌华先生在其2004年出版的《侵权行为法地位研究》一书的《民法典·侵权行为法(建议草案)》中，明确的将侵害贞操权列为侵害人格权的责任之一，并与侵害婚姻幸福权并列[22]，更加凸现了人格权的独立性。值得探讨的是，麻昌华先生提出的侵权法草案第56条第一款规定：“强奸他人身体的，行为人应赔偿受害人因此所受的精神损失。精神损失的赔偿数额不得低于社会上正常结婚的平均费用。”作者在注释1中进一步解释到：“考虑到贞操权在中国传统中首先影响到的是婚姻，贞操被破坏的女子结婚受到障碍，有的民族的传统是要嫁给强奸者。故结婚无论如何是需要考虑的因素，因而选取结婚费用作为参照点来确定损害赔偿额”。笔者以为，该条文有待文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题商榷。应该肯定，这种思路的目的是好的，但既然贞操权问题涉及到民族传统，就完全没有必要明文作规定，更没有必要用结婚费用作参考，否则可能有“人格权商品化”之嫌，应该由法官根据具体情况进行判决。另外，该草案第58条使用了“性交流”和“性接触”的用语，其内涵值得研究，以便在立法和司法中准确适用。杨立新教授《侵权法论》(第二版)2004年出版，该书全面使用“性自主权”的称谓，明确指出性自主权是侵权行为的侵权客体之一[23]，在立法体例上，“侵害性自主权”作为一种具体的侵权行为类型应该规定在第一章“适用过错责任原则的侵权行为类型”中[24]。该书在中国民法学史上第一次体系化的对“侵害性自主权”进行了类型化阐述，配合案例列举和分析，详细阐述了强奸行为、奸淫幼女及鸡奸儿童等侵害未成年人性自主权的行为、强迫他人卖淫(强迫他人提供性服务)、猥亵、非正当承诺的性行为和性骚扰等六种侵害性自主权的侵权行为，实乃理论上之集大成[25]!2005年《侵权法论》(第三版)延续了第二版的上述论述。另外，2004年陈卫佐先生译注的《德国民法典》出版。该译本反映了2002年7月19日德国《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》关于修改第253条的决议，增加了第二款“因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的损害而请求公平的金钱赔偿。”的规定[26]，为我国学者更好的借鉴国外立法例对贞操权的保护提供了有力的立法例证。教材方面，2004年2月，王利明教授任主编，杨立新教授、张新宝教授任副主编的《民法学》教材由复旦大学出版社出版。该书性自主权部分尽管篇幅不大，却是我国民法教材第一次使用“性自主权”的称谓[27]，在理论上又前进了一大步。6.2005年：性自主权研究略趋保守更注重实用2005年初，学者们开始普遍使用“性自主权”的称谓，我国性自主权的研究进一步发展。有学者以《论性自主权的界定及其私法保护》为题撰写文章[28]，提到了许多新的问题，例如“人与动物性交，由于显然背离了人类社会文明的性道德，故亦应受到禁止”、“性承诺年龄”(引用瑞典规定为15岁的立法例)、“克隆人的贞操权问题”和对“双方均无性意思自治能力的主体”侵害贞操权的探讨。另外，该文还提到了侵害性自主权的抗辩事由、贞操权的半克减性、性选择权、性意思能力的二分法等新观点，进一步开阔了性自主权的研究空间。值得特别关注的是，王利明教的新作——《人格权法研究》，一方面花20页的篇幅进行了详尽的阐释，确立其为独立人格权，并不能为一般人格权所涵盖。另一方面仍然沿用了“贞操权”的称谓，并文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对“性自主权”和“贞操权”两个概念进行了详细对比，认为“贞操权和性自主权并没有本质的差别”，但相比之下，性自主权的称谓一方面“与中国传统的道德以及习惯不符”，另一方面“容易与性自由发生混淆”，有可能使人误以为鼓励性解放，“从而产生不良影响”[29]。权威学者对于该问题的慎重表态，一方面会促进该权利的独立和确认，另一方面也在理论上对探讨性自主权的定位提出了更深层次的思考。相应的，由王利明教授主编，中国人民大学出版社2005年5月出版的普通高等教育“十五”国家级规划教材《民法》第二编“人格权”中，尽管在人格体系图例中将“性自主权”列入尚未被《民法通则》确认其他类型的人格权之一[30]，却在具体论证中省去了性自主权的内容，与体例、篇幅类似2004年复旦版《民法学》教材相比略显保守。这也显示出