建造师法规讲义(XXXX1210)__法人、代理(上)

建造师考试《建设工程法规及相关知识》环球网校李老师知识点：法人法人应具备的条件法人应具备的条件法人应具备的条件依法成立有必要的财产或者经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任。法人以其独立的财产承担民事责任法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人的分类法人分类取得法人资格的时间企业法人是指以营利为目的，从事生产经营活动的法人，企业法人也就是营利法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格法人的分类法人非企业法人机关法人如建设行政主管部门有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格事业单位法人如学校不需要登记的，从成立之日起，具有法人资格；需要登记的，经核准登记，取得法人资格。社会团体法人如消费者协会法人在建设工程中的地位和作用一、法人的地位大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力二、法人的作用法人是建设工程中的基本主体确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离企业法人和项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。不是法人设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。二、项目经理——是法人授权的项目管理者——是岗位职务企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担真题1.法人应当具备的条件有（）。【2011年真题】A.依法成立B.有自己的场所C.有必要的财产或者经费D.有自己的名称、组织机构E.能够独立承担无限民事责任【正确答案】ABCD【答案解析】法人四条件。E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。参见教材P10。2.施工单位的项目经理属于施工单位的（）。【2010真题】A．委托代理人B．法定代理人C．指定代理人D．职务代理人【答案】A【解析】项目经理部不具有法人资格，项目经理是受企业法人委派的。3.根据《公司法》，公司法人成立日期是（）之日。【2013】A．申请公司设立B．工商管理机关批准C．公司营业执照签发D．组织机构代码证签发【答案】C【来源】第一章第二节【考点】公司法人的成立日期【解析】《公司法》第七条明确规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”习题一、单项选择题1．某施工企业在异地设有分公司，分公司在某工程项目上设立了项目经理部，项目经理孙某与某材料供应商订立了建筑材料采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A．项目经理B．项目经理部C．分公司D．施工企业【答案】D【解析】由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。本题中因项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。2.在某工程项目施工中，经项目经理签字并加盖项目专用章的材料采购合同，未能按时付款，则对此承担法律责任的主体是（）。A．施工企业B．项目经理C．建设单位D．项目经理部【答案】A【解析】企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担二、多项选择题3．有关项目经理的理解正确的是（）。A．项目经理受企业委派B．项目经理是对安全、质量、技术全面负责的管理者C．项目经理是一种施工企业内部的岗位职务D．项目经理的行为须受企业制度的制约E．项目经理部行为的法律后果由项目经理承担【答案】ACD【解析】项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。由于施工企业同时有数个、数十个甚至更多的建设工程施工项目在组织实施，导致企业法定代表人不可能成为所有施工项目的直接负责人。因此，每个施工项目必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位活动。建设工程项目的生产经营活动们必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的知道和监督。4．法人应当具备（）等条件。A．依法成立B．有必要的财产或者经费C．有自己的名称、组织机构和场所D．能够独立承担民事责任E．经上级行政主管机关批准【答案】ABCD【解析】法人应当具备的条件包括：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。5．法人是指具有（），依法享有民事权利和承担民事义务的组织。A．权利B．承担义务C．自然人D．民事权利能力E．民事行为能力【答案】DE【解析】《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。建设工程代理制度一、代理的主要法律特征代理的法律特征代理的法律特征代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人应该以被代理人的名义实施代理行为代理行为必须是具有法律意义的行为，代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系.代理行为的法律后果归属于被代理人二、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为续表代理种类产生依据主要特点典型示例法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人建设工程代理行为设立和终止一、建设工程代理行为的设立建设工程代理行为的设立不得委托代理的建设工程活动建设工程的承包活动不得委托代理。（禁止承包单位将其承包的工程全部转包给他人，禁止承包单位将将全部工程肢解后以分包名义转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构的代理招标行为。续表民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。代理行为的终止委托代理终止法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；二、建设工程代理行为的终止建设工程代理的终止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。代理人和被代理人的权利、义务及法律责任一、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为二、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）三、无权代理、表见代理与默示授权特殊情形产生原因或构成要件法律后果无权代理无权：自始未授权被代理人追认，转化为有权代理被代理人拒绝，行为人承担责任越权：超越授权范围超期：期满后继续代理续表特殊情形产生原因或构成要件法律后果表见代理第三人有相信有权代理的理由或事实无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任被代理可向行为人追偿本人存在过失相对人善意（善意即不知情）默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权四、不当或者违法代理行为的法律责任不当或违法行为责任承担后果1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任续表不当或违法行为责任承担后果3、第三人故意行为第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任