第一讲 中华法系概论

中国法制史研究生课程主讲人：陈煜中国政法大学法律史学研究院第一讲中华法系概论目录第一节法系：法律的谱系研究第二节中国学界关于中华法系的讨论与研究第三节中华法系的内涵第四节中华法系形成的根源第五节研究中华法系的价值或意义第六节中华法系的复兴第七节当前中华法系的研究应该注意的问题第一节法系：法律的谱系研究一、比较法学的兴起与法系的研究1、最初：西方资本主义国际商事贸易的推动，需要了解彼此规则，在这样的情形下，学者开始将各法律进行比较。2、在比较中发现各国的法律也是有谱系的，有相同历史文化渊源的法律可以归为一个“法律家族”。3、区分法系的目的在于对世界各国法的比较、理解和介绍，以便各取所长，互相借鉴。4、法系对于法律史研究方法论的启示：在比较中寻求法律文化交流的原理与意义（陈煜，《中国政法大学学报》2010年第3期。）推荐书目：张中秋《中西法律文化比较研究》，法律版张中秋《中日法律文化交流比较研究》，法律二、构成法系的条件1、在众多的国家法律中，有一个核心成员国，其他国家以此为基础发展出各自的法律制度。这些国家之间可构成法系。2、法律有一种共性或共同的传统。3、特性鲜明，共性之中各国有自己的个性。三、法系的划分及主要研究人物1、法系划分标准（缺乏统一标准）2、主要研究人物A、【日】穗积陈重（1884）五大法族（印度、中国、回回、英国、罗马）B、【美】威格摩尔（1928）十六法系（埃及、美索不达米亚、希伯来、中国、印度、希腊、罗马、日本、穆罕默德、凯尔特、斯拉夫、日耳曼、海商、教会、罗马化、英国）C、【德】茨威格特、克茨八大法系（罗马化、日耳曼、北欧、普通、社会主义、伊斯兰、远东、印度教）D、【法】达维德三大法系（罗马—德意志；英国；社会主义）推荐阅读：1、沈宗灵：《比较法研究》北大版3、较为通行的法系(世界五大法系)A、中华法系（东亚；2cB.C~19cA.D；《唐律疏议》；《大明律》）B、印度法系（南亚、东南亚；1cA.D~15cA.D；《摩奴法典》）C、伊斯兰法系（阿拉伯地区，中东、北非；8cA.D至今；《古兰经》和圣训）D、大陆法系（欧洲大陆，如今遍布世界各大洲；5cB.C~5cA.D，11c至今；罗马法、《法国民法典》、《德国民法典》）E、英美法系（英美及前殖民地，如今亦遍布世界各大洲；11c至今；普通法方法）四、法系的分类1、死法系与活法系2、母法系与子法系3、单一法系与混合法系（如现在中东、北非各地进行整治改革后，原来的纯伊斯兰法系现在变为了伊斯兰——大陆混合法系；比如原来的社会主义国家经过改革后，许多法律上变成了社会主义—大陆混合法系）第二节中国学界关于中华法系的讨论与研究第一代（清末民初）（此情可待成追忆）沈家本《历代刑法考》梁启超《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》第二代（20c30~40年代）（打倒日本帝国主义与民族复兴）杨鸿烈《中国法律在东亚诸国的影响》居正《为什么要重建中华法系》陈顾远、丁元普、王世杰等第三代（20世纪80年代）（从拾回丢失的自信到过于自信）陈朝璧《中华法系特点初探》（1980《法学研究》第1期张晋藩《中华法系特点探源》（1980《法学研究第4期）此后，若干学者都开始研究中华法系。第四代（21世纪）（重新审视中华法系构建东亚新法律秩序观）包括高明士、张中秋等人的东亚法研究推荐阅读：张晋藩等著《中华法系的回顾与前瞻》中政大版第三节中华法系的内涵一、兴于两汉、盛于隋唐、沿至明清、解体于清末。（伴随着法律的传播而展开）1、汉代：中央集权效率高且全国正式安定，使得政府有力量对外开拓。“我们了解汉代的交通后，便可以看出它有三方很主要的影响。第一，汉代人在中国历史上最大的贡献是中央集权政府组织的完整，和行政效率之高……第二，汉代一般商业很兴盛，都市很繁荣，交通便利是一个重要原因……第三，交通的便利，行旅安全的保障，商运的畅通，和驿传制度的方便，都使得汉代的人民得以免除固陋的地方之见，他们的见闻比较广阔，知识易于传达。汉代的官吏士大夫阶级的人多半走过很多的地方，对于‘天下’知道得较清楚，对于统一的信念也较深。这一点不仅影响到当时人政治生活心理的健康，而且能够加强了全国文化的统一性，这些都不能不归功于汉代交通的发达了。”——孙毓棠：《汉代的交通》，选自《孙毓棠叙述论文集》第299~300页。可见，中华法系要想成立的前提，就是作为核心国的中国，必须自身政治统一，国力强盛，文化发达，法律科学。同时交通便利，便于对内交流对外输出。这一情况只在汉代才有可能。比如：之前，已经有中国人移居朝鲜。“陈胜等起，天下叛秦，燕、齐、赵民避地朝鲜数万口”（后汉书·东夷列传）所以给后来法律的植入，预留了一部分群众基础。2、隋唐时期：比较实力冠于当时的世界，对韩日法律有深刻影响“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。曰《狱官令》二条、《名例》十二条、《卫禁》四条、《职制》十四条、《户婚》四条、《厩库》三条、《擅兴》三条、《盗贼》六条、《斗讼》七条、《诈伪》二条、《杂律》二条、《捕亡》八条、《断狱》四条，总七十一条，删烦取简，行之一时，亦不可谓无据。”——《高丽史·刑法志》（主要从唐律502条中择出修改成71条）“神武纪元一千二百六十四年（唐太宗贞观十四年，公元604年（误，应该是隋文帝仁寿四年，日本推古十二年）厩户皇子（即圣德太子）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定《宪章》十七条，此为成文法之滥觞。当时中国文化之发畅已显著，故日本上流之士竞研究大陆之学，而图国家制度之改良，既知儒、佛二教，复绍受隋唐之法制，自是历世渐改旧时不成文法，而编订公私诸法……”——富井政章《法制史略》转引自杨鸿烈《中国法律对东亚诸国之影响》第175页。3、宋元：向精致化发展，法系对外控制力处于守成状态（蒙元早期是一例外）“前元有天下，制以《条格通制》，布律中外，尚惧其烦而未究，复以中国俚语为律，而名之曰《议刑易览》，欲令天下之为吏者，皆得而易晓也。然本朝俚语与中国不通，则尤难晓之，又无讲习者，故凡施刑者皆出于妄意……”——《高丽史·刑法志》高丽王朝（918—1392）结束之后，李氏朝鲜王朝开始，长达519年，1910年为日本最后吞并。4、明清：第二次高峰，影响主要是韩国（朝鲜王朝）“十一年（明成祖永乐九年1411年，十二月戊子命译《大明律》，勿杂用《元律》（第二十二卷）”“今我殿下，德敦乎仁，礼得其序，可谓得为治之本矣，其议刑断狱，以辅其治者，一以《大明律》为据，故臣用其总目，作《宪典》诸篇。”——朝鲜《经国大典》序日本，自宋元后处于幕府专政时期，直至1868年天皇重新掌握最高权力，长达900年。此时，日本结合其自己习惯，制定法律，称武家法时代。《御成败式目》《建武式目》《纪州藩国律》幕府时代日本法律陷入一片混乱当中，但又根据中国明清律制定普通制度，而各地亲王及大名于施行时又加以种种甚多之地域限制。5、清末：一度回光返照，但终究归于歇绝明治维新期间，在法律方面先后设立“刑部省”和“大理院”，使得司法行政与法院审判开始独立。明治二年，起草《刑法新律草稿》、三年制定统一刑法典名为《新律纲领》，至1875年颁行《改定律例》，均以《大清律例》作底本。“作为当今之策，我国不应犹豫，与其坐等邻国的开明，共同振兴亚洲，不如脱离其行列，而与西洋文明共进退，对待支那、朝鲜的办法，亦不必因为其为邻国而特别予以同情，只要模仿西洋人对他们态度对付即可。”〔日〕福泽谕吉：《脱亚论》，原载《时事新报》1885年3月16日。（一万日元的纸币上所印人像）6、最后的解体（白茫茫大地一片真干净）A、日本明治维新，法律依德日转型B、琉球于光绪末年正式并入日本，成为冲绳县。施行明治新法C、朝鲜在甲午战争之后成为日本的藩属国，至1910年正式被吞并，日本在朝鲜使用转型后的明治新律D、越南成为法国殖民地。法国人用法国法来对越南进行法律改革E、作为核心国的中国自己也仿照德日进行法律改革，从此中华法系彻底结束。二、以儒家思想为指导思想宇宙世界观：天人合一人生道德观：仁恕忠孝政治法律观：德礼为本1、天人合一（在实定法之上有一种自然法，中国的“天”的观念，堪比西方自然法）“天人相通的学说，认为天之根本性德，即含于人之心性之中；天道与人道，实一以贯之，宇宙本根，乃人伦道德之根源，人伦道德，乃宇宙本根之流行发现。本根有道德的意义，而道德亦有宇宙的意义，人之所以异于禽兽，即在人之心性与天相通。”张岱年著：《中国哲学大纲》，北京三联书店2005年版，第179页。A、天人相通（道德的客观性）“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教”——《中庸》“道未始有天人之别，但在天则为天道，在地则为地道，在人则为人道”——《二程语录》“心即性也，在天为命，在人为性，论起所主为心，其实只是一个道”——《二程语录》B、天人相类（以人为本）“天地之精，所以生物者，莫贵于人；人受命乎天也，故超然有以倚。物病疾莫能为仁义，唯人独能为仁义；物病疾莫能偶天地，唯人独能偶天地。人有三百六十节，偶天之数也；形体骨肉，偶地之厚也；上有耳目聪明，日月之象也；体有空窍理脉，川谷之象也；心有哀乐喜怒，神气之类也。观人之体，一何高物之甚而类于天也。”——董仲舒《春秋繁露·人副天数》故法律中亦需则天而行，否则必遭天谴，此点在中日韩今天也有所表现。C、天人有分（以德配天）“天行有常，不为尧存，不为桀亡。应之以治则吉，应之以乱则凶。强本而节用，则天不能贫；养备而动时，则天不能病；修道而不腻，则天不能祸……本荒而用侈，则天不能使之富；养略而动罕，则天不能使之全；悖道而妄行，则天不能使之吉……故明于天人之分，则可谓至人矣。”——《荀子·天论》4、天人相胜（必须互补，存在与价值的统一）“天之道在生殖，其用在强弱。人之道在法制，其用在是非……壮而武健，老而耗叱，气雄相君，力雄相长，天之能也……义制强讦，礼分长幼，佑贤尚功，人之能也。”——刘禹锡《天论》尽性知命君子三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言2、仁恕忠孝（到政治中就成为三纲五常，到法律中就成为十恶八议）A、好生之仁——天赋予人的情感本质“天生德于予”（孔子）“天之大德曰生”（《易经》）仁是本身最真实的情感，是为天赋予的“生”的目标而进行的情感活动。是一个关系性概念，核心为“生”，在天为“道”，在人为“仁”，天道之授于人者为命。B、推己谓恕（《朱子语类》）恕道即以己之心推人之心而及于别人，仁者爱人，己所不欲，勿施于人。实际上是一种情感的“同情”，此心如彼心。恕道是实现仁的办法。C、尽己谓忠（《朱子语类》）从自家心上发出而及于别人忠也是仁的表现形态，但较之恕，更需要毅力与能力。“己欲立而立人，己欲达而达人。”但因为是从自家心上出发而及于别人，容易导致以自己的意志加于别人，出现“好心办坏事”的情形，所以必须有“智”者才能更好地行忠道，而普通人则都可以行恕道。（孔子三达道：智，仁，勇）D、人伦为孝（表现到法律中就是伦理法制）“孝弟也者，其为仁之本欤”——《论语》在家为孝，在国为忠。孝同样为仁的特殊作用。表现为生命关怀。“爱亲，则其方爱人”（《语丛三》）“孝之方，爱天下之民”（《唐虞之道》）3、德礼为本德礼为政教之本，刑罚为政教之用。——《唐律疏议》名例A、德性为内圣，德治为外王修身，齐家，治国，平天下“子路问君子，子曰：‘修己以敬’，曰‘如斯而已乎？’曰‘修己以安人。’曰‘如斯而已乎？’曰‘修己以安百姓。修己以安百姓，尧舜其犹病诸？”《论语》德治在经济上的表现为“富民”，反对“聚敛”；在政治上表现为“王道”，反对“霸道”；在法律上表现为“教化”，反对“峻罚”。B、礼的精神（中国法的精神）第一，名正言顺（本处的礼主要是思想性的“礼”，区别于外在表现的制度的“礼”）“名不顺则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”《论语》“礼者，所以定亲疏，决嫌疑，制同异，明是非也”《荀子》第二，礼的人文关怀（远神近人）“凡礼之大体，体天地，法四时，则阴阳，顺人情，故谓之礼”第三，礼致中和“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”第四，礼