改造权力---法律职业阶层在中国的兴起

改造权力---法律职业阶层在中国的兴起贺卫方【关键词】法律职业阶层【点击次数】5231贺卫方魏甫华一、引言二、统一司法考试和法律职业的建构三、法律职业阶层的兴起和20年社会结构变迁四、中国社会的二元权力结构五、通过法律职业改造传统社会中国历史上的变革往往以轰轰烈烈始，但大都以无声无息终，似乎中国历史走不出这样一个轮回。而这一次看起来有些平静的中国国家统一司法考试，或许有可能演变为中国历史上一次真正的深层次的社会结构革命。刚刮过沙尘暴的北京，空气中还弥漫着沙尘的味道，但清华园的樱花已经烂漫地开了。3月30日，这里正举行首次国家统一司法考试。据统计，全国共有36万多人参加了这次考试。据说日本武士阶层最喜欢樱花，日本的法官职业最早就是从下层武士中发展起来的，正是法律职业的兴起，对日本传统社会结构权力体系的改造，使得日本完成了从传统权威型社会向现代法理型社会的转变，日本的经济腾飞也与此有密切关联。这次三月樱花中的中国首次国家统一司法考试，其背后就是中国法律职业阶层的兴起。千禧年末，经济学家张五常先生撰长文《惊回首，感慨话千年》，反思中国和西方的发展道路，中国之所以在晚清以来一直落后于西方，结症在司法这一环节的缺失。费孝通先生早在上个世纪40年代，就在他的《皇权与绅权》一书中指出，中国传统社会结构只有两个阶层，一个是“吏”，一个是“绅士”。因为这种扁平的二元社会结构，造成了中国在现代化转化时缺乏结构性动力。打个比方，中国这种二元社会结构好比农村的木屋建筑，并不需要专门的结构力学的学习，现代社会结构好比城市的摩登大楼，非有结构力学的原理不可以支撑。中国传统社会在现代转型过程中，缺的就是结构力学这一课。现代社会的结构力学最紧要的就是法律职业阶层的兴起。因为没有法律职业阶层的兴起，司法独立就无从立锥，中国现代法理型社会的转型就不可能完成。以此出发，我们与北京大学司法研究中心主任贺卫方教授进行了两次访谈。一次是2002年3月11日下午，在北京大学法学楼贺卫方担任主编的《中外法学》编辑部。还有一次是3月28日，在贺教授的书房里。统一司法考试和法律职业的建构魏甫华（简称魏）：你是统一司法考试的鼓吹者，也是参与这次国家统一司法考试决策形成过程的专家之一。你认为中国为什么要实行统一司法考试呢？贺卫方（简称贺）：长期以来，对于司法人员的法官检察官和律师的素质低下，无论是法学界还是社会，甚至包括法律职业界自身都觉得是一个很严重的问题，已经直接影响到司法制度和整个社会秩序的建构。我们横向观察，会发现那些法治秩序良好的社会总是存在着一个建构良好的法律职业阶层，或者法律职业共同体。也就是说，高素质的法律共同体是法治得以存在的前提，而法治又是市场经济得以发展的必要保障。我们知道，在一个法治社会里，重要的是法律职业界要拥有知识和权力上的独立，但是，能否赋予他们独立的权力，又跟所谓素质问题纠缠在一起，现在已经形成这样一种循环了——因为他们素质低下，我们就不给他们独立，但是，越是不让独立，他们的素质也就愈发低下去了，这真正是一种恶性循环。中国的司法改革可能千头万绪，但是在我看来，无论如何，人的素质可以说首当其冲的。或者说在目前这样一个制约条件下，我们能够很好地倡导，很好地去论证，很好地去推进司法独立这一原则的空间可能最重要的就是提高法律职业者的素质这一环节了。这些年来，大家一直不断呼吁，不断去推进这个事情，这种呼吁、推进由于大众传媒的积极参与变得成为整个社会化的东西了。大家都在感叹，中国的法官素质太低了，你也会记得那些报道，一会儿出现山西绛县，那个县的法院副院长姚晓红是个“三盲”院长——文盲、法盲加流氓；一会儿出现了山西富平县那样一个叫王爱茹的舞女当法官。这些报道给人的震撼力非常大，舞女当法官，“三盲”当院长，还有不绝于耳的司法腐败事件，各种各样的问题纠结在一起，形成一股巨大的社会压力。如果我们的法官、检察官和律师的素质不够高的话，我们就不可能有一个良好的司法体制和这种由司法体制所保障的良好的市场经济和社会秩序，这几乎成为全社会的一个共识。我们知道，在法院内部法官这个群体里面，受过正规的法律教育的人也只是15％左右。魏：是全国法院系统里的受正规法学教育比例吗？贺：对，全国法院系统。可以说绝大多数法官的教育程度都不高。当然有些人已有法官的职称了，所以他们没必要参加司法考试，但是还有相当数量的人，我听说粗略的估计在法院系统内部至少有近10万人，仍然需要参加司法考试。对他们来说，这是一道不那么容易过的关口。1995年，我到日本司法研究所去做了一次考察，回来写了一篇文章，题为“培养高素质的法律家——日本司法研修所考察记”，提出借鉴日本的做法，建立统一的司法考试和统一的司法研修制度，培养高素质的法律家，文章对如何建立统一的司法研修制度提出了中央与大区并立和分工的构想。你知道，这样做最大得好处是有助于形成一种所谓“解释的共同体”，即特定的人群由于分享同样的知识、同样的技能、同样的伦理准则和同样的职业理念而形成的一种社会阶层和社会力量。我们可以看出，律师跟法官、检察官他们在职业上当然有非常清晰的分工，大家各为其主，互相之间在法庭上看起来就互相冲突的，但是这个冲突，我们一定要看到它有一种非常一致的基础。尽管看起来有冲突，但是大家必须遵循同样的程序性规则，大家对于法律上的一些基本概念、原则、规范的理解和解释不可以大相径庭，不可以在知识方面呈现一种分裂的状态。检察官依据法律来控告犯罪，律师为罪犯嫌疑人辩护的也不是另外一部法律，法官也依据同样的法律作出判决。这样的状况意味着法律职业不同的分支有一种共同的背景在里面。中国之所以在司法——我们不说立法这一块——决策过程中让人感觉到不可预期，根本没有确定性，可以说是翻手为云，覆手为雨，不完全归罪于司法腐败，也不能完全归因于某种外部权力的不正当干预，在很大程度上也来自于我们职业共同体的建构不够合理。人们的素质参差不齐，背景驳杂不一，上了法庭以后，怎么可能有共同体的感觉？律师相对来说素质还高一些，因为这个职业从开始就确立了一种相对严格的考试准入制度。但是法官、检察官的背景就太混乱了，导致一个案件，同一类型的案件在不同的地方判决完全不一样，甚至在同一个法院里面的法官判定不一样，同一个法官前后可以作出完全矛盾的裁判来。虽然我们的宪法规定了“法制统一原则”，但是，在这样的职业状况下，完全不可能做到司法决策的稳定和平衡。我想这里面有一个很大的问题，就是法律解释的共同体并没有形成。正是在这样的大背景下，我们才可以更好地理解统一司法考试确立的意义。关于这次统一司法考试的意义，我曾经写过一篇小文章，题目叫“不进一个门，不是一家人”，就是想表达这样的想法。许多人都认为这可能是中国近年来司法改革方面真的是有非常重要价值的改革，也是为数不多的正确改革之一。因为它真正涉及到人的素质和不同分支的法律人之间素质的平衡性这样一些大问题。魏：但是很多国家并没有统一司法考试，例如英国和美国。它们在法律职业的建构方面有什么差别？贺：的确，从世界范围去观察的话，不同的国家法律职业构造的确还是存在一些明显的差别。我们知道西方法律有大陆法系和英美法系这样的划分，一般说来，在欧洲大陆的模式下，对法律职业内部的同构性并不是特别注重，当然一直就存在着某种基本的要求，那就是他应该受到过正规的法律专业教育，大学的法律教育是必要的。这样一种制度设计的一个基本前提，还是大家认为法律的操作或者司法工作是现代政府运作的一个非常重要的部分，它要实现的最大目标还是减少或者抑制政府行为的恣意，形成人们对各种行为法律后果的可预期性。我觉得这是，实际上无论在理论方面的论证，还是在实际制度方面的操作，都存在一个避免国家权力和政府权力的滥用的问题，需要设立一套规则，并且任何权力的运作都要受到这样一套规则的约束。我觉得这是法治的一个基本要求。人们可以发现，通过严格地遵循这样一种制度，人们可以规划自己的行为，可以预期政府的行为，当然也就可以预期自己行为在法律上的后果。如果我们考虑到规则本身所不可避免地具有的模糊性，那么就要看到单纯地强调议会立法在司法过程中的严格适用还不够；如果法律职业群体对法律概念、原则等的理解不一样，那么限制国家权力、创造可预期性便仍然是一句空话。在这里，我们看到，由于没有判例法和遵循先例原则对司法决策者的约束，大陆法系对严格的法律教育的依赖较之英美国家可能是有过之而无不及的。在欧陆模式下，完成了大学法律教育之后的人们就面临着法律职业中具体分支的选择。当然，总有一些人不从事法律职业，他们可能从事政府中的行政工作，也可能到企业里做事。那些选择法律职业的人们也要通过不同的准入门户，开始法官、检察官或者律师的职业。值得注意的是，欧陆传统更强调检察官与法官之间的同一性质，例如在法国将来担任法官与检察官的人们都需要进入设在波尔多的国家司法官学院接受职前培训，而未来律师的培训则是由律师自己的行会主持的。法律职业构造上的这种特色使得欧陆国家的司法以及法律发展模式与英美国家很不相同。法官、检察官的公务员色彩导致司法官员难以获得他们的英美同行那样显赫的职业以及社会地位。另外，流动性尤其是从律师朝向法官的流动性较低也给那里的法律共同体构造带来了某种值得注意的影响。尽管如此，三种职业分支之间在法律知识上的共同性还是能够找到的，还是能够保证决策的某种平衡性的。英美完全是另外的一种传统，我们发现其实英国的法律职业建构，从历史上来说是一种行会性的一种机构，或者说是一种小巧的卡特尔式的组织。魏：是一种民间性质。就是说，英美这种法律职业一开始就是从民间，从社会结构里生发出来的。贺：对。与其说法律职业是由政府权力构造的，不如说是更加民间化的产物，也就是说，法律的知识，最初是从一种工匠式的技能开始的。诺曼征服以后，开始是一批能够精通当地语言的人来去逐渐成为后来的律师。因为诺曼人宣布了说是要尊重所有的当地法律的有效性，威廉一世不愿意颁布一个新的欧陆式的法典取代原有的法律，以免激化民族之间的矛盾。法律统一的工作主要要通过司法的途径实现。语言不通，但是又要了解当地的法律，根据当地的法律裁判案件，解决纠纷，这样的话，他们特别依赖于他们雇佣的一批通当地语言，又懂法语，可以在中间作通译工作的人。这批人主要工作是了解当地的法律，在纠纷解决过程中协助派出的巡回官员去解决纠纷。在这个过程中，他们逐渐发展出一种技能，这种技能就是了解英国原来的法律，然后通过某种技术转化为书面可见的一种规则，回到伦敦以后，开始大家在一块，将带回来的各种各样的规则在一起讨论研究，逐渐获得某种统一性。实际上威廉一世没有办法，不仅不能宣布新的法律，而且盎格鲁-撒克逊时代已经建立的法院也不能取消，只能派出王室官员去到各地巡回司法。当时真正存在着一个竞争，王室法院跟盎格鲁-撒克逊时期的那批原有的法院要互相竞争。所以它们逐渐发展出了一些个所谓的诉讼表格制度，诉讼表格就是一个人要起诉一个案件的话，要到王室法院去，不能随意地去，我有一个案件，你要受理，就要受到表格的限制。这是一种规格必须符合某些先例的条件。比方说你的原告的背景、资格是什么，以及发生的事情是一个什么样的事情等，都要符合相关的先例。这样，对诉讼表格的研究，也成为一种对诉讼技能的积累。很有意思的是，这样一小群人，逐渐地掌握了这门技术的人，他们变得越来越封闭，因为特定的技术跟他们的利益开始发生关系了。他们掌握着这个技术，他还可以把这个技术当做可以赢利的东西。所以逐渐在十四世纪形成的律师会馆的那种机构，就是到伦敦办理诉讼事务的这些人，大家住在一个小小的客栈里面，住宿之余一块切磋，年龄大的带年轻的，告诉你，这个案件是怎么回事，在法庭上如何辩论，等等。通过这样的一种学徒制的方式，培养本行业的新人。有些人说，英国最早的大学实际上是这种英文叫做InnsofCourt的机构。魏：因为法律职业这种一开始的私人性，或者说民间性，使得它们非常注意自己提供的产品（法律服务）的品质。这点差别很大呢。我们的法律服务这个产品是公共物品，并且是完全垄断的一种公共物品，所以我们无从知悉这个物品的有效性，我们是从法律意义上，不是从政府治理意义上，实际上