日常业务常见法律问题条款及释疑(2)

2019/8/18日常业务常见法律问题条款及释疑此演示文稿会与参加人员进行相关讨论，所以你将需要加入“会议细节”来辅助讨论。请充分运用PowerPoint“会议记录”将会议细节记录于你演示文稿进行中，方法如下：•在幻灯片放映状态单击鼠标右键•选取〔会议记录〕•选取〔会议细节〕•将意见记录于其中•按下〔确定〕以结束此对话框这个功能将随着意见的加入，而自动于幻灯片下方产生一个执行项目内容摘要合同的原则合同成立的过程要约承诺合同生效的要件附条件的合同无权代理无效合同可撤销的合同延迟履行我司经常遇到的问题需要注意的问题合同风险的规避常见问题及释疑合同的原则1、合同自愿；2、诚实信用；3、合法；4、鼓励交易原则。合同成立的过程1、要约是希望和他人订立合同的意思表示。通常来说要约在到达受要约人或受要约人对要约做出承诺之前是可以由要约人撤消的，但是要约中明确注明不可撤消或者注明了承诺期限的要约不可撤消。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤消以后应有权要求要约人给予适当补偿。如果受要约人的承诺对要约的内容做出实质性变更则要约失效，承诺视为受要约人对要约人的反要约。合同成立的过程承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容一致，方式也必须符合要约的要求。承诺也可以撤回，但撤回通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。对于超出承诺期限做出的承诺，要约人可承认其有效，要约人未做表示的，该承诺视为承诺人向要约人发出的新要约。合同生效的要件1、行为人具有相应的民事行为能力。领取营业执照的非法人单位作为合同当事人的，可以以自己的名义签约;未领取营业执照的非法人单位作为合同当事人的，只能以上级法人单位的名义签署合同，合同权益由上级法人单位享有。2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、合同必须具备法律所要求的形式。附条件的合同1、条件必须是将来发生的事实；2、条件是不确定的事实；3、条件是当事人议定的而不是法定的；4、条件必须是合法的；5、条件不得与合同的主要内容相矛盾。无权代理一、1、无授权2、无效授权3、越权代理4、代理权消灭以后的代理二、本人的承认权：如果无权代理的被代理人对于无权代理人的代理行为予以承认的话，代理行为有效。三、凡代理人为企业法人的，其无权代理行为视为有效代理行为。无效合同特征：1、违法性；2、国家干预；3、不得履行性；4、自始无效。范围：以欺诈、胁迫手段订立的合同；订约双方恶意串通损害国家、集体或第三方利益的合同。可撤消的合同1、意思表示不真实；2、由撤消权人主动行使撤消权；3、合同在未被撤消前仍然有效；4、既可以撤消合同，也可以对合同的内容进行变更。种类：1、重大误解；2、显失公平；3、以欺诈、胁迫手段订立合同但未损害国家利益的；4、乘人之危。延迟履行在履行合同过程中经常出现延迟履行的情况，对于延迟履行，原则上不允许债权人立即解除合同，应该由债权人发出履行催告，限定履行时间。我司经常遇到的问题1、合同格式不规范；2、合同的必要记载事项欠缺；3、付款方式约定不明；4、违约责任的承担显失公平；5、违约金的确认不规范，违约金和定金混用（定金和违约金可以共同使用，但在绝大多数的实际操作中，违约金和定金是任选其一的），违约金数额规定过高；6、合同争议解决方式严重不利于我司（纠纷解决的方式、地点、诉讼原则）。需要注意的问题1、商议履行期限时应充分考虑到我司的备料和生产周期。2、对方是否具有独立法人资格和签约资格；3、合同部分条款无效；4、合同纠纷的解决方式约定不明。（诉讼还是仲裁）合同风险规避关键在于如何规避中小型企业和一些经营状况不稳定的企业可能出现的坏帐。１、及时从外部了解客户的经营及产品情况。２、经常性对客户进行拜访，了解客户的实际生产状况和对我司产品的使用情况。３、尽量以合同形式与所有小型客户开展业务。４、凡合同金额在十万元人民币以内的业务，一律款到发货，付款方式一律为现付(电汇)，尽量不接受汇票、本票等商业票据，避免出现三角帐等混乱情况的出现。合同风险规避５、订立合同时注意合同的条款，包括：对方主体资格、产品规格、产品单价、合同总价、履行时间与地点（主要在于送货、到货的时间和提货的方式）、违约条件、违约责任的承担方式、争议解决方式的制订，制订过程中应遵循平等合理的原则，尽可能的减少我司在合同中承担的责任。熟悉合同涉及的产品的外观、性能等主要技术指标，在与客户商讨合同内容时解释清楚，尽可能在订立和同时对所有条款确认清楚。合同风险规避６、在订立合同之前要做到收集客户及其产品、经营的大致状况。初步判断其履行合同的能力，如发现对方明显欠缺履行能力可以放弃，如对对方履行能力和资信程度存在疑问时应及时请示。7、做好售后服务工作，积极拜访客户，在客户与我司之间建立友好的合作关系。减小坏帐和回款不及时的可能性。8、了解客户财务方面有关付款的操作流程，尽量加强沟通以避免回款不及时。合同风险规避考虑到上海营销部的业务将从目前的华东地区逐渐拓展到全国范围，在今后的一些业务活动中不可避免的会遇到越来越多的不规范的操作行为，所以，BYD的业务人员应该从规范化的角度推敲合同条款，更重要的是在开展业务的过程中注意做好与客户及各相关方面的沟通协调工作，建立一个良好的合作关系网络。常见问题的相关法律条款及释疑违约行为形态和违约责任方式法条内容：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。释义：违约行为形态是根据违约行为违反合同的性质和特点而对违约行为所作的分类。违约责任的方式是承担违约责任的形式和种类。“不履行合同义务”示之合同当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。违约行为形态和违约责任方式不能履行是债务人由于某种情形，事实上已经不可能再履行债务。拒绝履行，是指债务人能够履行债务而据不履行。“履行合同义务不符合约定”建成为不适当履行。它包括不履行以外的一切违反合同义务的情况。它包括履行迟延和不完全履行。违反合同义务，就要承担违约责任。承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失，此外，还有支付违约金及定金责任等形态。继续履行合同是指违反合同的当事人不论是否已经承当赔偿金或者违约金责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的情况下，对原合同为履行部分继续履行。违约行为形态和违约责任方式采取补救措施是指在违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同行为人采取修理、重做、更换等措施。赔偿损失是一方当事人违反合同造成对方损失时，应当以其相应的价值的财产予以补偿。预期违约法条内容：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。释义：预期违约是指债务人能够履行债务而违法的表示不为履行的意思表示。其要件为：1、有合法的债务存在，而且这种债务的履行需为不可能；2、债务人需有明确的拒绝履行的表示，这种表示是明示的而不是默示的；3、预期违约是债务人违法的表示不履行债务，对于债务的旅行，债务人若由正当的拒绝权的，则不发生违约拒绝。预期违约“以自己的行为表明”是指一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到其在履行期限届满时将不履行或者不能履行合同主要义务。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。依照本条规定，可以在履行期之前请求其承担违约责任。未支付价款或者报酬的违约责任法条内容：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。释义：支付价款或报酬是以给付货币当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以请求其履行，支付价款或者报酬，并可以请求其承担其它适当的违约责任。当事人一方迟延支付价款或者报酬的，除已支付价款或者报酬的外，还应当承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息。质量不符合约定的违约责任法条内容：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。质量不符合约定的违约责任释义：质量不符合约定的履行，又称为不当履行，是一种违约责任，这种违约责任的构成要件是1、债务人做出了履行，只是履行不当，这种不当是指质量上不符合规定。2、不当履行无正当理由。不当履行有两类：其一为瑕疵履行（或者称为瑕疵给付），它主要包括交付的产品或者提供的服务部符合质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合规定，或者不具备应当的使用性能。其二为加害给付，所谓加害给付，是指因标的物存在缺陷造成人身、标的物以外的财产损失，这里的缺陷是标的物存在危机人身、他人财产安全的不合理的危险。质量不符合约定的违约责任履行不当的，当事人应当承担违约责任。违约责任有约定的，按约定承担。没有约定或者约定不明，又不能协商确定的，受损害当事人可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失等违约责任。违约后的赔偿损失的责任法条内容：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。释义：本条规定了违约后的赔偿损失的责任。本条是对不履行合同或不适当履行合同的救济得规定，即违约人继续履行或者采取补救措施后，对方还有损失的，还应当赔偿损失。违约金法条内容：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。释义：违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其它财产。违约金有法定违约金和约定违约金之分。由法律直接规定的违约金为法定违约金。违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合同关系，有的称违约金合同。违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。约定违约金可以看成为一种附条件合同，只有在违约行为发生的情况下，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。违约金当事人约定了违约金的，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这里应当注意的是约定的违约金只要低于损失，当事人就可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；而只有在违约金过分高于损失时，当事人才可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如果当事人专门就迟延履行约定违约金的，该种违约金仅是违约方对其迟延履行所承担的违约责任，因此，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。违约金定金法条内容：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金释义：定金是债的一种担保方式，是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。定金合同由以下三个主要特征：1、从属性，定级实在的担保方式，定金合同的有效以合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效。2、实践性，定金合同是践成合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。3、要式性，《担保法》第90条规定“定金应当以书面形式约定。”这表明合同应当采用书面形