法律与文学

法律与文学参考书目（美）理查德·A·波斯纳（著）、李国庆（译）：《法律与文学（增订版）》，中国政法大学出版社。苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店。导论一、法律与文学概述“法律与文学”运动是近30年来出现在北美和英国的最新跨学科理论研究，也是西方“后现代法律运动”中的重要一支。二、法律与文学的分支1、作为文学的法律（lawasliterature)2、文学中的法律(lawinliterature)3、有关文学的法律(lawofliterature)4、通过文学的法律(lawthroughliterature)第一讲复仇文学与法律一、法律起源于复仇——霍姆斯二、报复与复仇复仇是理智化的报复三、复仇与文明的发展制度化的复仇代替个体的复仇为什么制度化的复仇优于个体的复仇？从《哈姆雷特》看复仇与法律一、作为实践的复仇1、复仇是一个高成本和拙劣的体系2、习惯对复仇的限制（1）报应原则（2）赎罪金（3）双向亲属关系3、法律疏导了复仇而不是消灭了复仇二、《哈姆雷特》反映出复仇体系的不足1、复仇可能把责任强加给气质上不适合种责任的人2、愤怒会随着时间而冷却3、充当自己案件的裁判者的危险4、复仇者过度情感化该剧以完美的艺术手法描绘了私人复仇作为实现权利和维持公共秩序之间方法所具有的消极一面。法律取代复仇的必然性以《赵氏孤儿》为例的探讨一、故事梗概二、为什么赵氏孤儿的复仇必须残酷？1、屠氏家庭的复仇愿望和能力2、惩罚必须具有相当的力度才有震慑力3、复仇的制度化三、复仇制度的弱点和衰落1、门人食客制度的致命弱点2、对复仇者的过高品格要求3、复仇本身的残酷性、无节制性和社会破坏性4、群体扩大后产生了新的、就获取和平安全而言成本更低的制度——群体内部的组织化、纪律化以及群体内部的制裁启示：公权力不足或法治不健全可能引发私人复仇的回归四、复仇与刑法1、刑法是人类生物性报复本能的产物。2、在中国目前的防范违法犯罪的技术条件下，废除死刑的主张是站不住脚的。3、基于分散执行的复仇制度与中央集体的司法制度之间的互动关系，盲目轻刑和废除死刑是有害的。4、执行的重要性——惩罚的确定性提高了，严酷性就可以降低第二讲文学与民法一、民法的基本理念二、中国传统社会中民法的不足诸法合体、重刑轻民从《威尼斯商人》看合同法一、安东尼奥与夏洛克的契约分析二、剧本中一些法律的不足1、16世纪末衡平法院的做法2、“衡平赎回权”3、程序法上的缺陷4、合同的字面解释与目的解释合同是指平等主体的双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。合同解释的原则文义解释体系解释目的解释参照习惯或惯例合同法知识补充“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。手写条款(词语)优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款或用语提供人的解释。合同解释的方法案例：一字之差的合同解释家住新野县城的钱某没有想到，保险合同中的一个“或”字，使他在向保险公司理赔时，遭到了拒绝，从而引发了一场官司。2000年8月1日，钱某之妻为钱某买了一份中国人寿保险公司康宁终身保险。双方约定：被保险人为钱某，年保险费1320元，交费期限20年，基本保险金额2万元；合同有效期内，被保险人在合同生效（或复效）之日起180日后初次发生，并经保险人指定或认可的医疗机构确诊患重大疾病，保险人则按基本保额的二倍给付重大疾病保险金；合同同时规定，重大疾病包括癌症。合同中对癌症的释义是：癌症是指组织细胞异常增生且有转移特性的恶性肿瘤或恶性白血球过多症，经病理检验确定符合国家卫生部“国标疾病伤害及死因分类标准”归属于恶性肿瘤的疾病。2002年8月，钱某感觉身体不适，遂到新野县人民医院作了检查，被确诊为患了“骨髓增生异常综合征”（简称MDS）。经咨询，医生告诉他，这种疾病就是血液系统的恶性肿瘤，实质上就是癌症。于是，8月20日，钱某向新野县人寿保险公司提出重大疾病理赔申请，要求保险公司支付4万元保险金。令钱某意想不到的是，保险公司拒绝批准他的理赔申请，理由是康宁终身保险条款规定，癌症是指组织细胞异常增生，且有转移特性的恶性肿瘤或恶性白血球过多症。而钱某所患的MDS症状是白血球过少而不是过多，不属癌症中的“恶性白血球过多症”，故保险公司不应赔付。钱某随即提出，康宁终身保险条款对癌症释义时的用语为“或”，自己所患的MDS是血液系统的恶性肿瘤，虽然不符合释义的后半部分，但却符合前半部分，即“组织细胞异常增生且有转移特性的恶性肿瘤”，应该归类于重大疾病。但保险公司的工作人员却坚持认为，MDS应同时符合释义条款的前半部分和后半部分，才能构成重大疾病。为弄清自己所患的MDS，钱某自费购置了许多医学方面的书籍，书中均将MDS归属于血液系统的恶性肿瘤项下。此后，钱某又多次和保险公司交涉，最后，新野县人寿保险公司终于同意给付钱某保险金4万元。但新野县人寿保险公司的上级机关南阳公司却以不符合重大疾病条件为由拒绝审批，致使钱某的理赔愿望再次落空。无奈，钱某于2003年10月将新野县人寿保险公司告上法庭，要求被告支付保险赔偿金4万元及利息。思考：本案中合同条款应如何解释？钱某应否得到保险理赔？法院审理新野县人民法院审理后认为，原告之妻李某投保康宁终身保险，以原告钱某为被保险人，被告表示接受，双方意思表示真实，且不违背法律、法规规定，保险合同依法成立生效。根据保险合同约定，癌症是指“组织细胞异常增生且有转移特性的恶性肿瘤或恶性白血球过多症……”该项条款系选择性条款，符合其一即可。原告钱某所患MDS虽然白血球过少，但其提供的证据能够证明MDS属于血液系统的恶性肿瘤，而被告却无相反证据证明MDS不属于“组织细胞异常增生且有转移特性的恶性肿瘤”，而仅以白血球过少为由认为不符合癌症的条件，是对该项条款作出了并列性理解，显属不当。因此，被告作为保险合同的实际履行方应当按照合同约定支付基本保额2万元两倍的保险金额。本案中，原告于2002年8月20日向被告提出理赔申请，被告应当及时作出属于保险事故的核定，并按保险法规定在与原告达成理赔协议十日内，履行给付保险金义务。因被告未及时履行该项义务，故应自2002年8月31日起赔偿原告的利息损失。依照《中华人民共和国保险法》第二十二条、第二十四条、第三十一条之规定，新野县法院作出判决：被告中国人寿保险公司新野县支公司于判决生效后十日内赔付原告钱某保险金4万元整，并按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2002年8月31日至保险金付清之日止的利息损失。法律分析本案是一例较为典型的保险合同赔偿金拒赔案，其争议焦点为保险合同条款如何理解的问题。为解决此问题，我国《保险法》作出了明确的规定。该法第三十一条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”本案中，当事人钱某与中国人寿保险公司新野县支公司就保险合同中约定癌症的范围，在理解上发生了争议，并引起了诉讼。根据《保险法》的规定，法院作出了有利于被保险人钱某的条款解释是非常正确的。从《浮士德博士》看合同法一、浮士德与摩菲斯特的合同“根据以下的条件：第一，浮士德可以在形式和实质上都成为一个幽灵。第二，摩菲斯特应做他的仆人，听从他的命令。第三，摩菲斯特应做他想做的一切事情，带来他想要的一切东西。第四，他在自己的房间或房子里的时候别人无法看到。最后，他应一直以前述的约翰·浮士德喜欢的任何形状和形式出现在他的面前。本人，维滕堡的约翰·浮士德博士，因为这些礼物而把自己的身体和灵魂都给予东方王子撒旦，以及他的仆人摩菲斯特，并且给他们权利在上述条件未被违反满二十四年之后，可以把前述约翰·浮士德的身体和灵魂、肉身、鲜血或一切都带到他们不论在何处的住所。由本人约翰·浮士德签字。二、合同履行过程中的违约与合同解释合约双方均应该以善意来解决所出现的问题，而不是硬抠契约文字——契约的暗示背景/字面条款的限制条件三、请求解除违反公共政策的合同的权利1、已经履行合同义务的一方能否要求补偿？2、有理由不知道合同非法/在合同制定过程中的责任少于另一方的一方能否要求强制执行合同？案例：违反公共利益的合同是否有效甲公司于2000年至2001年间，多次购买乙公司生产的塑料眼药水瓶，用于生产销售眼药水。2000年11月14日，甲公司出具结算单，载明欠乙公司塑料瓶款20余万元。后乙公司诉至法院请求甲公司偿还欠款。甲公司辩称，对双方合同情况及欠款数额无异议，但乙公司生产眼药水瓶不符合国家质量标准，属无证生产。一审法院经审查认为，双方买卖合同债权债务关系明确，应予以确认。甲公司辩称乙公司的产品不符合国家质量标准，属无证生产，拒付货款，因该产品甲公司已实际使用，并且未在法定期限内提出质量异议，该辩称不能成立。判决被告甲公司偿还原告乙公司欠款。判决后，甲公司不服提起上诉称，根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》、《药品包装用材料容器管理办法》之相应规定，生产、销售药包材必须依法经药品监督管理部门注册并取得“药包材注册证书”。乙公司所生产销售的塑料眼药水瓶属于直接接触药品且直接使用的国家1类药包材，管理更为严格，该公司无证生产、销售，其行为明显违法，且损害了社会公共利益，其行为属无效民事行为，不应受到法律的保护。请求二审人民法院判决驳回乙公司的诉讼请求。被上诉人乙公司辩称，一审判决正确。本案涉及的塑料制品，甲公司未提质量异议，且已全部使用，如果损害公共利益，应由甲公司承担责任，对于产品质量是否合格、生产是否合法，属于行政许可和行政确认问题，与本案无关。思考：本案中合同是否有效？应如何处理两公司的债务纠纷？二审法院认为：由于药用塑料眼药水瓶系直接接触药品且直接使用的国家1类药包材，生产企业应首先取得国家药品管理部门颁发的药品包装用材料、容器生产企业许可证或药包材注册证书，未取得上述证书的企业不得进行生产。国家对此实行严格管理制度，目的是保障药品使用安全、有效，维护人民身体健康。而乙公司在未取得药品包装用材料、容器生产企业许可证或药包材注册证书的情况下，生产、销售药用塑料眼药水瓶，并由甲公司直接使用该种药用塑料眼药水瓶罐装眼药水，向社会公开大批量销售。其两者的行为，势必对社会及广大的用药人群的身体健康存在潜在的危害，故甲、乙两公司生产、销售、使用该种药用塑料眼药水瓶的行为侵害了社会公共利益，两公司之间买卖药用塑料眼药水瓶的行为无效，法律不应予以保护。本案乙公司主张的债权属非法所得，应予以收缴。判决：一、撤销原判。二、驳回被上诉人乙公司的诉讼请求。二审法院并做作了制裁决定，对甲、乙公司已取得的非法所得予以收缴；制作了司法建议书，建议药品监督管理部门对两公司的违法行为予以查处。从《梁祝》看婚姻法一、中国古代婚姻家庭制度基本由民间自发形成，表现为习惯、惯例，国家一般不干预，立法上不作规定，司法上尊重惯例。二、梁祝的故事梗概与悲剧性三、理解梁祝悲剧的背景1、梁祝二人的年龄2、早婚与包办婚姻3、包办婚姻中的财富问题四、梁祝的悲剧所在悲剧因素一：自然与社会悲剧因素二：常规与例外悲剧因素三：何时改变制度？《梁祝》给我们的法理学启示行为者在制度面前的困惑法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。——霍姆斯第三讲文学中的司法问题一、中国古代“公案剧”/“清官戏”1、主要涉及执法问题的公案剧2、“决疑平反”类的公案剧——司法问题从《窦娥冤》看司法证据问题一、故事梗概二、悲剧的根源官吏的贪污？刑讯逼供？三、在当时的科学技术和社会条件下，案件裁判者应依据什么来得出一个基本正确的判断？1、“铁证如山”——没有合乎情理的怀疑（beyondreasonabledoubt)（1）中国传统社会并无此种