法律冲突、冲突规范与准据法

中国人民大学国际私法课程1第四章法律冲突、冲突规范与准据法中国人民大学国际私法课程2推荐文献„1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；„2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期；„3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。„4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。中国人民大学国际私法课程3教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）中国人民大学国际私法课程4一、法律冲突的含义、种类及解决„讨论（1）：„--如何理解法律冲突（conflictoflaws）？„--如何理解权利冲突（conflictofrights）？中国人民大学国际私法课程5农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。——摘自《人民法院报》2009年9月9日中国人民大学国际私法课程6（一）法律冲突的含义与原因1、含义。两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。中国人民大学国际私法课程7（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）中国人民大学国际私法课程8二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）（二）原因1、各国民事法律制度互不相同。（基础）2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（法权）5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）中国人民大学国际私法课程9一国法律是否均具有域外效力？宪法？刑法？行政法？程序法？经济法？民法？„我国2006年企业破产法第5条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”„我国2008年反垄断法第2条：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”（汇源案、铁矿石案）中国人民大学国际私法课程10（三）国际民商事法律冲突的特点1、是跨国冲突2、是空间冲突3、是私法冲突4、是平面冲突中国人民大学国际私法课程11（四）国际民商事法律冲突的解决1、冲突法解决方法（间接）—传统方法（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法2、实体法解决方法（直接）（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法ADOBE软件许可协议10.管辖法规.pdf中国人民大学国际私法课程12BartolusdeSaxoferrato巴托鲁斯（1313-1357）„14C意大利著名法学家„意大利法则区别说的„代表人物，后期注释„法学派杰出代表，被后世誉为“国际私法”之父。他结合当时的实际情况，提出了解决各城邦国家之间法则冲突的学说——法则区别说（StatuteTheory）中国人民大学国际私法课程13FriedrichCarlvonSavigny弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（1779-1861）„德国柏林大学教授，普遍主义法学派。„1815年《历史法学杂志》的创办使萨维尼成为历史法学派的主要代表人物。„1849年《现代罗马法体系》第8卷（《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》）中提出“法律关系本座说”（DoctrineofSeat），被誉为国际私法方法论上的哥白尼革命（Copernicanrevolution）。中国人民大学国际私法课程14艾伯特•维恩•戴西（Dicey，1835-1922）„英国昀著名国际私法学家。1896年„出版的《法律冲突论》中提出了既„得权说（DoctrineofVestedRights）。„他认为：一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得的权利时候，才适用有关文明国家的法律。法院所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得的权利。被美国Restatement(First)ofConflictofLaws(1934)作为基础。中国人民大学国际私法课程15W.L.M.Reese（里斯）„美国哥伦比亚大学教授。1971年主持编纂《美国冲突法重述（第二次）》，对美国学者的理论观点和法院的司法实践进行反映，并对其共同点作了肯定。里斯根据相关案件中的“重力中心说”，“联系聚集地说”，提出了“昀密切联系说”（themostsignificantrelationship）。中国人民大学国际私法课程16三、冲突规范的概念、结构和类型„讨论（2）„--法律规范的分类？„--如何理解冲突规范？（P89）„--如何理解法律适用规范？„--在其他部门法中是否也存在？中国人民大学国际私法课程17（涉外）设备安装合同（案件或纠纷），适用设备安装地法律。„08—37．中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据昀高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的？„A．中国法，因豫达公司为设备供应方„B．甲国法，因来科公司为该批设备的买方„C．乙国法，因乙国为该批设备的安装地„D．《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性中国人民大学国际私法课程18示例：《公司法》„第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。„第二百一十九条本法自2006年1月1日起施行。中国人民大学国际私法课程19示例：《法律适用法》„第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。„本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有昀密切联系的法律。中国人民大学国际私法课程20（一）冲突规范的概念和特征„冲突规范（ConflictRules）是指明某一涉外民商事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。„1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范„2、冲突规范是法律选择规范≠程序法规范„3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范„4、冲突规范结构≠一般法律规范结构中国人民大学国际私法课程21冲突规范举例（1）„《民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，”适用“侵权行为地法”。„《法律适用法》第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。„《票据法》第97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。中国人民大学国际私法课程22（涉外）动产继承（案件或纠纷），适用被继承人死亡时住所地法。„06—37．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？„A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国„B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国„C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍„D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国中国人民大学国际私法课程23（二）冲突规范的结构„◆◆一般法律规范的结构„传统的“三要素说”：假定→处理→制裁„新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果„新兴的“三要素说”：适用的条件→同上„冲突规范的独特结构：范围→系属„不动产的所有权，适用不动产所在地法。„故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。中国人民大学国际私法课程24„08卷一54．关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？„A．假定部分在法律条文中不能省略„B．行为模式在法律条文中可以省略„C．法律后果在法律条文中不能省略„D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可中国人民大学国际私法课程25法律规范≠法律条文„有的一个条文包含了三个要素，就是一个法律规范；有的几个条文才构成一个法律规范。„例如：《劳动法》第44条：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬”。在该条文中，“安排劳动者延长工作时间”是假定部分，“支付不低于工资的150%的工资报酬”是处理部分，而制裁部分则规定在《劳动法》第91条，即“拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬的，用人单位应当承担支付工资报酬、经济补偿金和赔偿金”的责任。中国人民大学国际私法课程26◆◆冲突规范的结构1、两要素„范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系„系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律„例：《法律适用法》第44条侵权责任，适用侵权行为地法律。2、系属公式（formulaattribution）把一些解决法律冲突的规则固定化，成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。中国人民大学国际私法课程27常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人国籍、住所所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面昀密切联系地法与民商事关系有昀重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系中国人民大学国际私法课程28法院地法„06—82．依照我国《海商法》相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？„A．我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼„B．我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼„C．同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼„D．不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼中国人民大学国际私法课程29（三）冲突规范的类型„1、单边冲突规范（→示例）„2、双边冲突规范☆（→示例）„3、重叠性冲突规范（→示例）„4、选择性冲突规范※（→示例）无条件选择的/有限制选择的„5、冲突规范的作用贯彻国家实体政策/保障涉外民商事交往中国人民大学国际私法课程30冲突规范的类型表冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若