法律小常识之劳动法1

第二课劳动法讨论下面有一份劳动合同，你认为哪些条款需要修改呢？HT商场劳动合同第一条：本合同期限为。第二条：乙方为甲方的工作人员，专门负责。第三条：工作时间为早9点到晚9点，节假日不休息。第四条：工作报酬酌情而定，食宿自理。第五条：福利按劳动部门的规定发放，社会保险费由乙方个人负担。第六条：本合同自签字之日起生效，任何一方不得擅自变更。如何一方违约造成另一方损失的，要依法承担赔偿责任。第七条：乙方在工作期间内发生事故，甲方概不负责。甲方：乙方：年月日年月日第一章劳动法总论第一节劳动法的概念和调整对象第二节我国劳动法的适用范围第一节劳动法的概念和调整对象一、劳动法与劳动合同法的基本认知1.1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，自1995年1月1日起施行。（劳动法）2.2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2008年1月1日起施行。（劳动合同法）3.劳动合同法与劳动法的关系☆同属于全国人大常委会制定的法律☆在不冲突的情况下，具有同等法律效力☆若冲突，则依照“新法优于旧法”，“特别法优先于普通法”的原则，适用劳动合同法的规定。☆劳动合同法既是劳动法的组成部分，又是合同法的组成部分，若劳动合同法没有规定，可参照适用合同法分则和总则的规定。二、劳动法的概念劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。劳动关系的特征是：1.主体特定。当事人一方是劳动者，另一方是用人单位。2.劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系。3.劳动关系具有人身关系、财产关系的属性。劳动者除要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。4.劳动关系具有平等性。与劳动关系密切联系的其他社会关系，包括：管理劳动力方面的社会关系，社会保险方面的社会关系，工会组织与用人单位之间发生的关系，处理劳动争议方面的关系，监督劳动法执行方面的关系。三、劳动法的调整对象劳动法调整的对象是劳动关系，但并非所有的劳动关系均由劳动法调整。劳动法调整的劳动关系是狭义的，即是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。注意：建立劳动关系应当订立劳动合同；没有订立劳动合同，有证据证明的事实劳动关系也受到法律的保护事实劳动关系即用人单位招用劳动者未订立书面合同，但双方实际履行了劳动的权利和义务而形成的劳动关系。为保护劳动者的合法权益，事实劳动关系双方当事人发生劳动争议时，通常强调用人单位应承担的法律责任。问题一：实习生是否适用劳动法？劳动部在1995年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》中曾规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。实习生是一个受训练准备参加一种工作的人，在有经验的工作人员的指导下学习实际工作经验。实习生是为以后工作才到企业进行学习，而不是劳动。一般认为：实习生和公司没有形成劳动关系，同时也没有形成劳务关系，公司没有义务给实习生发工资。但是，因为实习生毕竟为公司服务，一些公司愿意提供给实习生一定的“劳动报酬”，但这不能看做“工资”，因为“工资”是用人单位付给被雇用者的“劳务费”，而实习生从公司拿到的，充其量只是一种生活的补助或补贴。对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者。责任归属——是学校,还是实习单位?任何劳动都伴随着劳动风险。大学生在用人单位实习,实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会遇到权益受损的情况，这些情况中最常见的是实习生在实习中身体健康受损和实习单位没有按约定提供实习条件或待遇两种情况。在校生在实习中权益受损时应当由谁负责?如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定，劳动者在用人单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。实习生不是一个受《劳动法》保护的劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。在校生的实习是经过学校安排、推荐的学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。在校生的实习过程未经学校安排或者推荐实践中，由于大学生们的学习时间灵活，可以根据自己的安排进行实习；实习单位接收实习生也不要求学校的有关推荐或者证明材料，实习活动是学生们自行联系的，实习过程也没有向学校老师或者有关部门报告。自行联系实习，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的问题进行了适当的告知或宣传活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案案情简介：小刘是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月从该大学正式毕业。2008年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北京农学院进行招聘。小刘于2009年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资，小刘离开了该公司。由于恒紫金公司一直拖欠小刘的工资至今不付。小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，仲裁委员会经审理认为，小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。小刘遂诉至北京市宣武区人民法院，要求支付恒紫金公司支付工资并向他赔礼道歉。在庭审中，恒紫金公司辩称小刘尚未毕业，进入公司只能是实习，而非就业。因此无权索要工资。宣武区法院经过审理认为，劳动者与单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，恒紫金公司承认小刘于2009年1月8日至3月11日在该公司工作，法院予以确认。对于双方是否存在劳动关系的问题，宣武区法院经审理认为，小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认定双方存在事实的劳动关系。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予以支持。据此，北京市宣武区人民法院于2009年10月13日判决恒紫金投资顾问有限责任公司支付小刘自2009年2月1日至3月11日的工资共计1847元。点评：本案是国内首例确定大学生劳动关系主体地位的判决，具有较大争议。对于大学生是否能成为劳动关系的主体，劳动法学界一直存在较大争议。劳动部在1995年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》中曾规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但由于该文件的效力等级低，不少学者、官员认为对大学生的“实习”应适用《劳动合同法》中的“非全日制用工”的概念。本案则直接认定为只要年满16周岁，不论是否大学毕业，均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。我们认为，劳动部1995年的文件具有较大合理性与现实意义，应继续执行。大学生利用课余时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重要连接点，实习经验将帮助其更好地积累即能，为毕业后更好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳动者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机会将越来越少，如此这般，必将对大学生毕业后的就业机会造成更严重的损害。观看视频：车间里的实习生问题二：岗前培训时双方劳动关系是否成立？【案情】赵某2008年7月18日应聘于某超市生鲜处工作，2008年7月20日双方签订培训协议书，协议内容规定从2008年7月20日起安排赵某到A市该超市的总店培训实习，时间15天，赵某在培训期间应遵守超市的安排，服从门店管理。培训期满的次月18日超市按照500元/月标准支付赵某培训工资。然而就在培训期间2008年7月29日赵某摔伤腰椎，随后送往A市医院住院治疗，并于2008年8月1日出院回家，2009年元月19日超市出具《关于解除培训约定的通知》，期间双方未签订书面劳动合同，超市为赵某发放超市服务证一张。超市认为超市在录用员工前组织人员进行集中培训，然后根据培训的结果决定是否录用。赵某在超市培训期间受伤，之后赵某以养病为由，一直未在超市工作，双方不存在事实上的劳动关系。赵某不服，认为其是在超市组织的岗前培训工作受伤，应该是劳动关系，便向超市所在地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁庭讲如何裁判？【分析意见】本起劳动争议案件焦点主要是用人单位岗前培训，双方是否存在劳动关系的问题。赵某的培训是超市安排的并且是有报酬的，培训也是劳动者应享有的权利，依据赵某提供的超市服务证，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。”因此赵某与超市劳动关系成立。问题三：劳务合同是否适用劳动法？劳务合同是民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳动关系适用劳动法，而劳务关系则适用合同法，不适用劳动法。劳动关系与劳务关系的区别（一）主体不同劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能自然人之间的关系，还可能法人与自然人之间的关系。（二）关系不同劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系。（三）劳动主体的待遇不同劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。（四）合同的法定形式不同劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。案例：张某多年来一直从事服装加工制作生意，2004年12月5日招收了李某在自己家中为自己制作大衣的钮扣，双方达成口头协议：李某按张某的关于钮扣制作规格、交付时间等要求加工制作钮扣，张某按李某完成零件的数量支付报酬。李某按协议的约定，按期交付加工制作的大衣钮扣，但张某一直未按协议支付报酬。此后，李某多次向张某索要欠款，张某都以暂时没有现钱为由拒绝支付。于是李某将张某诉至法庭。试分析：（1）张某和李某之间是什么样的法律关系，这种关系是否受到劳动法的调整？（2）张、李二人之间的争执是劳动争议吗？（3）法院应否受理？参