法律知识讲座

法律知识解读牛栋梁2012年7月14日第一节常识介绍•1，什么是法律？•笼统意义上的法律是调整行为的社会规范。•包括：宪法，根本大法，母法。狭义的法律，全国人大及其常委会；行政法规，国务院；地方性法规，地方人大；部门规章，政府规章；司法解释；判例，《最高人民法院公报》会议纪要。•中国是大陆法系，德国日本瑞士我国台湾•特点：成文法国家，法官职权主义，实体法重于程序法。法官从通过司法考试人员中录取，律师资格考试---三证合一。•英美法系：判例法国家，当事人主义，注重程序正义。陪审团，判断事实，法官量刑。法官从律师中选，终身制。2，如何适用？•位阶高的优先位阶低的•新法优于旧法•特别法优于普通法•法不溯及既往•举例：•1《担保法》与《物权法》规定不一致的，适用后者；•2《物权法》未作规定的，适用《担保法》；•3《担保法》司法解释不同于《物权法》的，后者。3，权利能力与行为能力？•权利（right）能力人生而有之，死亡时消灭。行为能力：10周岁以下无民事行为能力，10-18周岁限制行为能力，18周岁以上完全民事行为能力。•能辨别是非的精神病人有民事责任能力，醉酒的人有民事责任能力。•公司是典型的商法，成立时具有权利能力注销时权利能力消灭，吊销营业执照只是行政处罚措施，权利能力并未消灭。行为能力就体现为公司的经营范围，但是超过经营范围的行为并不因此而无效。民事法律行为的有效•1民事主体具有权利能力和行为能力•2意思表示真实合法•3程序合法，特指须登记的行为•4不违反公序良俗和社会公共利益•成立，有效，不生效，无效，效力待定。刑事责任能力•不满14周岁，不负•年满18周岁，完全。•已满14周岁不满16周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质的，应当负刑事责任。其他罪名的，监护人管教或政府收容教养。•已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。•已满16周岁的，犯任何罪，都必须负刑事责任。但犯罪时未满18周岁，不适用死刑。权利•内容：财产权，人身权•效力：绝对权（对世权），相对权•作用：支配权，物权•请求权，债权•形成权，追认权撤销权•抗辩权，不安抗辩权先履行抗辩权管辖•1原告就被告，地域管辖。级别管辖。•2合同关系允许约定：原告所在地，被告所在地，标的物所在地，合同签订地，合同履行地•3专属管辖。不动产，港口作业纠纷，继承（被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地）等。•4侵权行为地和被告所在地，发生地、结果发生地。•5移送管辖，指定管辖（前足联主席南勇）。•6管辖权异议，提交答辩状期间。住所•公民的户籍所在地，经常居住地，一年，暂住证或者劳动合同证明，交通事故的赔偿标准。•法人的主要营业场所所在地。•仲裁协议或者仲裁条款排除法院管辖，仲裁地的某仲裁庭，仲裁依据。一裁终局，向中级人民申请撤销或者裁定不予执行。举证责任•1民事诉讼原则：谁主张谁举证。•2例外：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。•3真伪不明时，承担举证责任的一方承担不利后果。仲裁•仲裁协议或仲裁条款，有效•仲裁地•仲裁规则•一裁终局。救济：撤销或者申请不予执行•国际上常用，时间短，公平，形式随意。第二节案例分析•甲从乙典当行借款50万元，甲乙签订了抵押合同，并将已购买的尚未过户的产权人为丙的房产证扣押在乙处，该房屋由甲出租给丁使用，借款期限届满，甲不能清偿，乙起诉至法院。后甲将该房屋以100万元的价格出卖给戊。•1，涉案房屋的抵押有效吗？•2，乙丙的出租合同、乙戊的买卖合同有效吗？•3，戊是否有权要求丙搬出房屋？•1抵押合同有效，抵押权不成立。•2有效。《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。•无效，自始、确定、当然无效，不因任何原因有效，最严厉的处罚，返还财产恢复原状赔偿损失，缔约过失责任，信赖利益的损失。有效，违约责任，全部损失。•3买卖不破租赁。承租人的优先购买权。诉讼常识•立案庭--业务庭--审判庭--（执行庭）•一审六个月，二审三个月，简易程序三个月。再审必须在二年内提出。•开庭前的准备-法庭调查，举证质证-法庭辩论--最后陈述。•判决驳回诉讼请求，判决驳回起诉，判决驳回上诉维持原判。裁定不予立案，裁定驳回起诉，查封裁定。决定，某些重大事项的公告。未办理登记的抵押合同有效吗•1《合同法解释一》人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《典当管理办法》仅属部门规章，不得作为认定合同无效的依据。•2合同是双方的真实意思表示，被告却以没有办理抵押登记主张合同无效，违反了诚实信用原则。•所以，有资产的按典当关系诉讼，息费可以支持。第三节《物权法》•第二条本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。•第五条物权的种类和内容，由法律规定。•物权法定，指物权的种类、内容、效力只能由法律加以规定，当事人不得任意创设。比如：让与担保、典权法律没有规定，无效。也不能约定需登记的不经登记可以生效。采矿权质押由国土资源部规定，效力存在瑕疵。典当与典•1范围：广，不动产•2占有：不转移占有，转移•3支付利息：是，否。•4当事人：典当行和当户，公民间•5绝当后：所有权不变化，所有权转移典当与当•1范围：广，动产•2不直接从事旧货收购，可以•3所有权：否，是•4抵押、质押，质押典与租•1对象：房屋，不限于房屋•2典价稍低于实际价值，租金远低于•3承典人维修，出租人•4典到期，出典人支付典价才能赎回；•租期到期，承租人无条件交回房屋。物权类型•1所有权：国家所有权，集体所有权，私人所有权，其他权利人的所有权（主要指宗教财产）•2用益物权：土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权，自然资源使用权，海域使用权，探矿权，采矿权，取水权和使用水域、滩涂从事养殖捕捞的权利。•3担保物权：抵押权，质权，留置权。特殊财产的抵押•1属于公司的资产。一是必须经过股东会或董事会决议，二是不能超过公司章程对担保总额及对象的规定，三是为股东或实际控制人提供抵押作为担保对象的股东不得参加表决。上市公司或其控股的子公司审批更加严格，主要依据《关于规范上市公司对外担保的通知》。•2共有财产。按份共有，三分之二。共同共有，全体。夫妻共有，家庭共有。•3在建工程。可以。风险：建筑工程款优先于抵押权，为生活需要购买支付款已经入住的，合法性风险（国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程施工许可证，环境报告影响书）。•做法：登记，在借款用途中注明工程款，扣押相关证书。•4以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能设定抵押；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独设定抵押，以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押。•5土地使用权和地上建筑物分别抵押的，两个抵押合同及抵押权均有效，且效力及于全部的土地使用权及其地上建筑物。实现顺序，根据重复抵押的法律规定，按登记先后顺序进行清偿。•6抵押土地上的新增建筑物，可以一同拍卖，但新增部分不具有优先受偿效力。•第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。•依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。•除外情形：•因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。•因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。•因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。•土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。•宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。•第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。•合同+交付+登记=所有权转移•第十五条前已述及，略，很重要。•第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。•合同+交付=所有权转移•第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：•（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；•（二）以合理的价格转让；•（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。•理解：•1推定为善意，由持异议的一方对受让人恶意负举证责任，不能证明的推定善意•2以市场价做参考，除价格外还应实际审查履行期限以及实际支付价款的情况避免名为有偿实为无偿的情况。•3不动产只交付权利凭证而未办理变更登记的，不适用善意取得。已实际入住装修的，可参照酌情处理。一房二卖的，已登记的受让方请求交付房屋的不予支持，因事实履行不能。•第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。•除外情形：破产企业的职工债权，建设工程款，船舶航空器优先权，担保物权上先设定的租赁权，税收，划拨土地的出让金，司法费用。•第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。•独立担保无效，不允许约定。《担保法》第五条•担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。•第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。•应该明确约定债权人可以自由选择，因为物不一定比人好执行。•第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：•（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。开放式。质押增加了基金份额、应收账款等。•《担保法》（六）依法可以抵押的其他财产。封闭式•可以，应当，不得，禁止，有权等。区分效力性规定和管理性规定•第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。股东资格的确认？•要素：公司章程的记载，是否实际出资，股东名册的记载，是否经工商登记，是否有出资证明书。•普通公司的股权质押以工商行政管理部门登记为准；应收账款质权自中国人民银行信贷征信机构办理出质登记时设立。•第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。•禁止流质抵押，质押。•第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设