法律管家讲座系列之二

特殊员工劳务风险的防范栾和静律师二O一五年一月目录一二三特殊员工的范围特殊员工劳务风险防范与职工解除、终止劳动合同后相关协议的签订四服务期协议与保密协议的签订问题退休返聘人员01女职工02未成年工03外籍人员04一、特殊员工的范围05060708停薪留职、内退、下岗待岗、企业长期放假人员工伤或视同工伤人员因病或非因工负伤人员非全日制用工人员二、与单位不能形成劳动关系的两类人员：退休返聘人员、年满16周岁的在校学生2012年底福山某单位看门大爷李某62岁在晚上值班时突发疾病死亡，李某生前未缴纳社会保险，未领取养老保险待遇。案例：问：李某的近亲属能否享受工亡待遇？图文无关（1）退休返聘人员律师提示：1、超过法定退休年龄的人员不管是否领取基本养老保险待遇与用人单位不能形成劳动关系，只能形成劳务关系。3、上下班途中发生非主要责任的交通事故时不会被认定为工伤2、单位可以随时通知终止劳务关系且无需支付经济补偿金建议：对超过法定退休年龄的人员在身体状况良好的情况下，可以多雇佣一些，可以缓解用人单位用工难的状况，另外用人单位不用对其尽用人单位对职工应尽的义务。（2）年满16周岁的在校学生•2013年4月某汽车工程学院在校学生邢某经人介绍到某模具公司工作，当时公司未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险费，2013年7月1日邢某领取了毕业证书，2013年12月2日工作中与公司领导发生分歧，邢某辞职离开公司。后邢某诉诸仲裁，主张2013年5月起至2013年11月未签订书面劳动合同两倍工资，一个月工资的解除劳动合同经济补偿金，及要求补缴2013年4月至2013年11月期间的社会保险费。案例：•问：邢某是否与公司形成劳动关系？•问：邢某什么时候与公司形成劳动关系？•问：邢某的主张能否获得支持？年满16周岁的在校学生与用人单位不能形成劳动关系，实践中用人单位应与之签订劳务协议，明确双方的权利义务，另外在该实习人员毕业后如果要继续留用应按照规定与之签订书面劳动合同并为其缴纳社会保险费。律师提示：女职工（孕期、产期、哺乳期）01未成年工（在校学生除外）02取得就业证件的外籍人员（外国人、无国籍人及港澳台）03停薪留职、内退、下岗待岗、长期放假人员042、与单位形成劳动关系的特殊员工工伤或视同工伤人员05因病或非因工负伤人员06非全日制员工07案例：•烟台某公司要解除一名在单位负责采购的女职工，该女职工在采购的过程中有营私舞弊的行为（公司无相关证据），并且也不遵守单位的规章制度，该女职工正处于孕期。•问：公司在合同到期时是否可以直接与该职工终止劳动合同？•问：如果公司不能与该女职工终止劳动合同，那么公司在与职工不能协商解除劳动合同的情况下能不能对该职工进行非过错性辞退或经济性裁员？（1）、女职工的保护•问：要解除与该职工的劳动合同除协商解除外必须采取哪种方式，实践中应注意的问题？《劳动合同法》第42条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：其中第(四)款女职工在孕期、产期、哺乳期的;第45条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”1、女职工在三期内，用人单位要与其解除劳动合同只能协商一致或过错性辞退；2、女职工在三期内劳动合同到期，用人单位要终止劳动合同，劳动合同顺延至相应的情形消失时终止。3、对职工以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同必须有职工严重违纪的相关证明材料，并且还要有经民主议定程序制定并公示的规章制度，两者缺一不可。律师提示：关于规章制度按民主议定程序制定的问题2001年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第19条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”《劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者”上述两个规定都对制定规章制度的程序作了规定。律师提示：实践中如何作到民主议定程序针对我们目前的实际情况不允许或企业不愿与职工逐条讨论规章制度，那么我们可以让所有职工签名推选职工代表，然后召开职工代表大会就公司制定的职工规章制度草案进行讨论并签名同意，这样就完成了民主议定程序，但必须注意的是上述会议必须要有会议记录，最好应有会议登记簿保存以备劳动监察核查和将来处理职工时作为依据。关于规章制度公示的问题，有以下建议：1、将规章制度在公告栏或显要位置张贴后用相机拍照。2、在劳动合同特别约定处由职工书写职工知晓了（阅读了）公司的规章制度并保证认真执行。3、可保留对职工特别是新入职职工进行规章制度培训考试的相关书面材料。4、在员工手册最后一页上标注员工声明“本人已收到公司发给的员工手册，并将认真学习本手册，现郑重声明，我愿遵照执行，职工签名并注明日期。对这类人员劳动法律政策有特殊保护规定，不再一一列举，要说明的是在劳动合同解除终止方面国家没有特殊规定，与普通职工一样。律师提示：（2）、未成年工（在校学生除外）（3）、外籍员工烟台某韩资企业韩籍员工（未取得我国就业证件）与单位签订了劳动合同，在劳动合同履行过程中，双方发生争议。问：双方是否存在劳动关系？问：如果韩籍员工取得了就业证件，也签订了劳动合同，但是单位未缴纳社保，单位是否有缴纳社保的义务？案例：《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第14条：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。《社会保险法》第97条：外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。1、外国人、无国籍人、港澳台居民与内地的用人单位必须在取得就业证件时才能与内地的用人单位形成劳动关系。2、上述人员与用人单位形成劳动关系后，享受与内地职工同等的权利义务，包括缴纳社保。3、与用人单位形成劳动关系的外籍人员在解除、终止劳动合同方面，法律没有特殊规定，用人单位负有向劳动部门缴销就业证件的义务。律师提示：案例：2009年甲公司经营出现困难，于当年9月发出公告对除办公室人员外的所有职工进行放假，在放假通知中该公司没有说明具体上班时间。职工于某为生计来到乙公司应聘工作，乙公司招工难，什么没问，同意于某上班。双方未签订劳动合同，乙公司也未给其缴纳社会保险。2011年于某上班途中被车撞伤，肇事车辆负事故的全部责任问：于某与乙公司是否存在劳动关系？问：于某能否主张未签订劳动合同二倍工资？问：于某是否能被认定为工伤，工伤赔偿责任的主体是谁？（4）、停薪留职、内退、下岗待岗、长期放假人员《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；作为用人单位招用这类人员面临两个风险：1、这类人员与原单位的劳动合同尚未解除，按照《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。对这类职工，入职时应让提供其原所在单位同意其再就业的证明；2、工伤问题，新用人单位是否能单独为其交纳工伤保险费，人力资源和社会保障部关于实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条规定“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。律师提示：实践中，烟台地区除龙口社保经办机构允许新的用工单位为职工单独缴纳工伤保险费外，其余地区均不执行这一规定，在这种情况下作为用人单位应为这类职工投保雇主责任险，规避可能产生的工伤赔偿问题。3、用人单位对这类职工在解除、终止劳动合同方面没有特别规定，与普通职工无异。案例：2004年甲公司与孙某签订劳动合同，之后一直续签，最后一次合同起止时间为2013年1月1日至2013年12月31日止。2012年4月2日孙某工作中受伤，2012年6月5日被劳动部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残，停工留薪期截止到2012年10月30日。2013年甲公司受供货单位影响经营出现严重困难，欲对包括孙某在内的公司职工20人进行经济性裁员。问：1、甲公司对孙某经济性裁员是否可以？2、甲公司让孙某离开公司可以采取哪些方式？3、甲公司与孙某终止劳动合同时应支付孙某什么待遇？具体如何计算？(5)、工伤或视同工伤人员《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。山东省劳动和社会保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号）第9条规定2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月，《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。1、用人单位与这类人员解除劳动合同只能与职工协商一致和过错性辞退这两种方式；2、需要注意的是劳动合同在2002年1月26日前签订，在2008年后用人单位提出终止，经济补偿金分三段计算分别为从职工入职时间计算至2002年1月26日，2002年1月26日至2007年12月31日是不计入终止劳动合同经