法律论文

中国概念股面临跨国审计监管即将达成的协议将规定，美国监管机构可能在中方陪同下调查涉及美国上市公司审计业务的中国会计师事务所衣鹏世纪经济报道本报记者衣鹏北京报道中美两国的监管部门历经近四年磋商，最快将在数月内（innextseveralmonths）达成一份跨国监管协议。对中国大陆40余家会计师事务所而言，在他们参与的赴美上市公司审计业务中，存在多年的灰色地带或将消失。美国公众公司会计监督委员会（以下称“PCAOB”）官员对本报记者说，鉴于一年来中国概念股屡屡发生会计师辞职和明显的财务问题，两国财政部和证券监管部门商讨的解决方案将有希望在近期落定（achievedinthenearterm）。美方直接诉求是，和中方就承担美国上市公司审计业务的事务所监管达成信息互通，联合实地检查乃至特别调查的工作机制。而中方在美国境内也享有同等权利。中国已同意加快监管合作。一位前任中国证监会国际合作部门负责人说，中国大陆的会计所虽不能独立承接在美上市公司的审计业务，但往往大量参与到工作中，由同一品牌下国外分支事务所的会计师签字。在美国以外，全球87个国家和地区有超过890家事务所在PCAOB注册，以获得从事美国上市公司审计业务的资格。该委员会将联合美国证券交易委员会（SEC）等监管部门，检查涉及在美上市公司业务的审计行为是否符合美国相关法规和标准。目前有40余个国家和地区与之签订联合监管框架，其中包括香港特区和中华台北。自3月至今16家中国概念股停盘，其中涉及大量知名会计师事务所的客户。业内对事务所审计公匀性产生普遍担忧。业内人士指出，此项中美共管的规定出台后，对中国概念股的上市及监管产生的影响尚有待观察。本报5月2日曾报道，为避免中国客户风险，四大会计师事务所已暂停接纳中国反向并购上市公司客户。sec也开始关注知名事务所在近期被财务质疑股票中的审计工作。艰难四年谈判上周举行的第三轮中美战略经济对话中，王岐山(专栏)领衔的中国代表团与来自美国财政部、证券交易委员会以及PCAOB的官员进行会商。联合监管的具体事宜被纳入两国对话公报，依照惯例，往往意味着存在解决契机。中国概念股面临跨国审计监管双方在公报中称：“两国欢迎继续展开双边对话……努力达成跨国监管的协议……两国赞同共同努力加快这一进程。”美国2002年《萨班斯奥克斯利法案》（Sarbanes-OxleyAct）要求，承担在美上市公司审计业务的事务所，必须定期向PCAOB报送年审报告，接受日常检查和特别调查。中国有40余家事务所在PCAOB注册，但过往出于经济秘密的考量，中国法律并不支持PCAOB官员抵华检查这些事务所。四年前，PCAOB进行过一轮针对亚洲国家的“路演”。前任委员查尔斯·涅梅尔（CharlesNiemeier）乘机抵达北京，拜会中国财政部和证监会沟通联合监管事宜。同时，他的同事也飞往韩国、日本。在美国市场上，中国公司正通过借壳上市大量入场。“其间我们调查处理了许多美国小事务所的问题。”PCAOB新闻发言人科琳·布瑞南（ColleenBrennan）说。她提供的研究报告显示，PCAOB从2007年起关注中国概念股，并列出一批存在问题的美国事务所名单。这批事务所在近两年，成为一些做空机构质疑中国公司的依据。由于双方的谈判一直未果，PCAOB亦从去年10月起，暂停批准中国事务所在PCAOB的注册申请，至今仍有八份注册申请悬置。虽然大批中国本土会计所在上世纪末并入美国会计所分支，中国政府仍是天然的监管者，两国不同的会计准则，使之较少涉及海外业务的监管。但问题在今年开始波及更广。包括美国著名的“四大会计师事务所”和其他著名会计所的中国分支在内，都有涉入到中国概念股的财务瑕疵。因为投行和私募基金都要求一些公司变换过去名不见经传的审计机构，这些著名事务所从去年第三季度开始迎来大批潜在客户。同时，他们又是众多国企的审计方，掌控一定经济运行数据。PCAOB主席詹姆斯·多蒂（JamesDoty）今年4月6日在美国参议院作证时说，中国反向并购上市（reversemergers）的股票问题频发，与其难以监管相关的中国会计事务所有关。基本监管框架没有国家愿意将审计信息过多向他国曝光。PCAOB回复本报称，中美联合监管制度的雏形，应该和今年1月和4月其与英国、瑞士监管部门的协定（Protocol）类似。一位委员会委员也在4月透露这一看法，但并未指明中国。上述两份协定有效期约为三年。无论是与英国或瑞士的协议，均分为监管目的、合作范围、信息互通及私密性等方面的具体条款。其中详细规定双方提出申请的形式（书面申请），回复的时间限制（一般为10个工作日），以及存在法律冲突时的解决流程。两份协定的合作范围也完全相同。其一是双方共享信息。其二是在当地管辖方的陪同下展开联合检查（jointinspection）或特别调查（specialinvestigation），包括查阅审计工作记录文件、人员访谈、查看公司内部控制体系等检查程序。第三则包括合作形态交换双方相关的业务指南，并建立相互咨询、交换观点、经验的机制。虽然检查和调查的范围并不包含协查方所在地法律禁止事项，但PCAOB工作人员对事务所的检查，往往需要与当地监管部门一起解决双方法律、主权、信息私密性和其他事项中的冲突。譬如，根据英国公司法要求，对英国审计事务所的检查必须由其监管部门领导执行，除非监管部门另行授权。但协议中强调，英国监管部门承诺不会利用其主导地位禁止PCAOB的正当调查。双方应该就特殊案例的调查路径达成一致。与瑞士的协定也写及，处在管理辖区的一方，应该主导检查的行政和组织方面；承担审计所和另一方沟通的工作；组织住宿；接收所有审计相关资料，并提供给申请检查的一方。另一个重要问题是信息互通和保密。共同的原则是联合检查后决定的处罚信息，如果公开，应该经得法定管辖区一方同意。对于检查所获得的所有信息，有清晰的用途限定。所有依照当地法律界定的非公开信息都要保密，并且要将保密责任落实到该组织所有成员，以及相关机构。如果其他监管机构需要获得检查信息，需要提供方的书面同意。存有变数的因素是，两份协议都规定，合作范围在不同时间地点条件下可能变换。并且签订双方可以单方面退出协议，但要继续保证此前所获非公开信息的保密性。类似于英国和瑞士的协定框架，中美联合监管会计所时，中国监管部门也不会放弃法律赋予的主导地位。联合检查所涉及的信息转移、现场调查都需要通过中国相应的监管部门。近年中国财政部和证监会对上市审计业务的查处，主要关注其国内业务。在中国股市拥有成熟的国际公司板块后，监管部门很可能需要前往美国事务所进行类似调查。“我们从未向美国国会和政府建议限制这种调查。”一位PCAOB国际事务部门官员说。执行中的问题在已缔约的巴西、日本、印度、俄罗斯等国仍大量发生。除中国以外，与欧盟的协定谈判也已推进多年。调查进展现在的漩涡中心，仍是美国市场中的中国概念股。科琳·布瑞南说，PCAOB的执法和调查部门已经展开了大量针对承担中国在美上市公司业务的美国审计所的调查。一些案子已与SEC强制执行，但相关法律规定，进入司法程序前大部分信息不会公开。该委员会面临的一大问题是，强制调查事务数目在过去一年快速增长，因为许多国际性事务所购买其他本土事务所的劳务，以及在业务中与其国外分支存在业务联合行为，这让调查陡增枝节。PCAOB主席詹姆斯·多蒂（JamesDoty）在美国国会透露，中国大陆有三家事务所逾期未能接受检查，而对八家香港事务所的检查由于被拒绝获得其大陆客户的资料而停滞，这些审计资料应是由其大陆机构做出。PCAOB的强制执法措施视案件的范围、大小和复杂性决定。如果在调查后委员会认为需要进入司法程序，那么会依照审计所或协作者是否违反法律决定是否施以惩戒。委员会也将接受被调查对象的争辩。布瑞南介绍，在一些案例中，一些事务所被永久取消注册，禁止其从事公众公司审计。也可能暂停或限制相关人员，禁止他们从事相关工作，包括合伙人和一般协作者。惩戒还包括罚款或者提出一些控制、培训的改进方案。但根据萨班斯奥克利法案，检查过程并不公开。4月，一家简称为CBNM的美国会计事务所，在其合伙人完全不懂中文的情况下，倚靠中方助手做出中国概念股审计报告的丑闻被公之于众。此前，大连绿诺（RINO）等数十家中国反向并购上市股票的审计事务所Frazer&Frost亦被点名公开。美国SEC和PCAOB官员均向本报记者承认，中国事务所也已进入调查视野，寂静局面或许会很快被打破。截止至今年5月，四大会计师事务所均已涉入到中国概念股的财务问题中，其中德勤和宣称全球排名第五的德豪，涉及多家客户的争议。他们的香港和大陆合伙制分所都已在PCAOB注册。目次一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调上世纪70年代初以来，随着各国金融管制的放松、资产选择理论在国际范围的运用，以及金融市场国际化趋势的加强，证券市场国际化也迅猛发展。然而，证券市场国际化的同时也带来了如何对跨境证券融资和投资活动的监管问题，为此，世界各国（地区）和有关国际组织进行了双边、多边监管合作与协调的探索。本文拟对国际证券双边监管合作与协调做一初步研究。一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调（一）通过司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的背景1、传统域外取证方法存在诸多的缺陷世界上最早对民商事域外取证做出规定的是1954年《国际民事诉讼程序公约》，该《公约》第二章对域外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1966年召开的海牙国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（ConventionontheTakingofEvidenceAbroadinCivilorCommercialMatters，简称《海牙取证公约》）。该公约于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。[i]截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有39个成员方。1997年7月3日第8届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定，我国加入《海牙取证公约》。《海牙取证公约》规定，在包括证券在内的民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书（LettersRogatory）的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。[ii]每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请求书取证方式之外，《海牙取证公约》还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。[iii]《海牙取证公约》虽然在域外取证方面做出了较为详细的规定，为有关缔约国的司法部门在证券监管的国际合作方面提供一些较为可行的途径，但从整个国际证券监管合作的角度看，它仍然存在以下几方面的缺陷：（1）该《公约》的适用范围较窄，《海牙取证公约》规定，它仅适用于民事和商事案件，对于目前国际证券市场上所出现的大量刑事案件（如内幕交易案件），该《公约》无法适用，这就使得众多的跨国内幕交易行为因有关的证券监管机构或司法部门不能取得足够的证据而无法追诉；关于该公约是否适用于行政案件，有关专家则有不同的意见。[iv]（2）该公约第23条规定，缔约国在签署、批准或加入该公约时，可以声明不执行以“审理前出示文件”[v]为标的请求书，这使得各国证券监管部门大量存在的诉前调查职能在跨国证券违法案件中无法行使。（3）此外，由于取证文书能否有效执行，在很大程序上均取决于国家间礼让原则的执行状况，[vi]因此，被请求国法院没有义务提供协助，也不须说明拒绝协助的理