法律选择与法律规避

法律选择与法律规避传统国际私法关于法律规避问题的理论是值得深入探讨的。随着社会的进步，国际交流的发展，这一理论的局限性已逐渐显示出来，甚至已不能适应国际间日益密切交往的现实。本文试图从法律规避与法律选择关系的角度来重新审视法律规避的性质，以期能进一步拓展法律规避问题在国际私法上的理论和实践意义。(一)国际私法学关于法律规避问题的传统理论受到来自逻辑和实践两个方面的严峻挑战，它已不能反映国际私法的立法和司法实际，在当今经济全球化背景下，甚至会阻碍跨法域的民事商事交流。传统的国际私法法律规避理论主要有以下几个要点：(1)关于法律规避的性质问题。传统的观点认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为，是一种在涉外民商事领域，当事人有意改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，达到对自己有利的法律适用的目的的行为。韩德培先生主编的《国际私法新论》认为“法律规避(evasionoflaw)又称僭窃法律(fraudealaloi)或欺诈设立连接点(fraudulentcreationofpointsofcontact)，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”1李双元先生主编的《中国国际私法通论》也认为“法律规避(evasionoflaw)，又称诈欺规避(fraudealaloi，gesetzesumgehung，fraudulentevasionoflaw)，或称‘诈欺设立连接点’(fraudulentcreationofpointsofcontact)；我国台湾学者也有称之为‘选法诈欺’、‘窍法舞弊’的，是指涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。”2法律规避的构成条件是：1)当事人必须是有意的，即主观上有规避某一法律的动机；2)规避的必须是强行性法，甚至必须是内国强行法或正义的外国强行法；3)法律规避必须是通过人为地制造或改变连结点来达到规避内国冲突规范所援引的法律的目的行为，如改变国籍、住所，选择行为地、所在地等。(2)关于法律规避与公共秩序保留的关系问题。一种观点认为，通过对当事人法律规避行为的认定而排斥外国法与通过公共秩序保留手段来直接排斥外国法是有区别的，因此，法律规避是一个独立的问题；另一种观点认为这两者在维护内国法的权威方面是一致的，前者可以看作是后者的一个部分，法律规避不是一个独立的问题。但两种观点都承认，法律规避问题是限制外国法适用的问题。(3)关于法律规避的效力问题。传统观点认为，法律规避的效力应具体分析。首先，规避内国强行法一律无效；其次，规避不正义的外国强行法有效；再次，规避正义的外国强行法无效。以上理论，我们在国内外有关国际私法的理论著作和教材中可以广泛看到。但这一理论的局限性已日益显著。1韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。2李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，法律出版社，1996年，第162页。1.该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”(frausomniacorrumpit)的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为，是违法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。如果法律规避是欺诈行为、违法行为，该行为就不可能有效，从而对法律规避行为的定性和对法律规避行为的态度的区分也就没有必要。因而，法律规避与公共秩序保留在理论和实践上也不再具有区分的意义。因为，某种行为被认定为法律规避行为，就必然意味着排斥外国法，而认定法律规避的关键又涉及对所规避的法律的性质的主观认定，强行法和任意法的划分是相对的，正义和不正义的法律的划分也往往是不确定的，这与通过公共秩序保留来排斥外国法在方式上并无实质区别。因此，按照这一理论，如果承认法律规避有可能有效，就陷入逻辑矛盾；如果认为法律规避一概无效，就等于否定了法律规避本身独立的理论和实践意义。2.人为地改变连结点来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为、逃法行为、违法行为。欺诈行为不仅目的是非法的，而且手段也是非法的。3而当事人制造或改变连结点的行为则完全可以是依法进行的，即以合法的手段达到不受某一法律约束的目的。在1878年法国最高法院审理的“鲍福来蒙王妃”案(Bauffremontv.Bibcsco)中，尽管当事人避开法国法律而选择德国法律的意图是明显的，但其归化德国的行为是合法的。况且，在国际交流日益频繁的今天，当事人依法改变国籍、住所，选择行为地、所在地等是非常正常的，限制人们改变连结点不仅有害于人的自由，也不利于国际交流。实际上，在大多数场合要判断当事人改变连结点的行为与规避法律的目的之间有必然的联系是非常困难的。而且，在司法实践中，象法国法院处理“鲍福来蒙王妃”案那样，一方面认为当事人选择法律的目的行为是无效的，另一方面又认为其改变连结点的手段行为是有效的，这在逻辑和实践上都是非常荒唐的。违法行为是有损国家或他人利益，并且违反法律规定的行为。当事人的法律规避行为确是以个人利益为目的的，但未必会损害国家利益或他人利益。在不损害国家和他人利益的前提下，当事人对个人利益的追求是符合国家和国际利益的。况且法律并不是体现国家利益的唯一方式，法律也不一定都能真实地体现国家利益，因此，避开某一法域法律的约束未必损害该法域利益。而且法域与国家领域并不完全是一致的，当事人通过改变连结点在多法域背景下进行法律选择时，有可能是在一个国家范围内进行的。规避法律的行为是否具有社会危害性，是否是违法行为应由法律具体加以规定和衡量。逃法行为是逃避法律约束的行为。4在单一法域背景内，法律规避行为的确3SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可参见《牛津法律大辞典》(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。4黄进主编的《国际私法》(北京，法律出版社，1999年，第269页)中认为法律规避行为是“逃法行为或有可能是逃法行为。但在多法域背景下，法律规避可能只是要不受某一法律约束，并非是指完全不受法律约束，在国际私法中，法律规避实际是一种当事人选择法律的行为。在大多数场合下，各种现实的法律体系，尤其是民商事法律大都是人道的、正义的、值得尊重的。当事人在众多的法律中在不妨害他人的情况下，选择一个对自己有利的法律，这很难说是逃避法律。而且法域的划分是人为的，有时甚至是不得已的，强行将某人归入某一法域的正当性也是值得怀疑的。从主观上看，有意识的不受任何法律约束的行为可能是有过错的，但有意识的选择法律的行为就未必有过错。3.传统理论关于法律规避与公共秩序保留关系的观点在逻辑上很不清晰。首先，法律规避是否是一个独立的理论问题不能从效果上来看。法律规避问题的理论和实践意义不在于它与公共秩序保留在效果上是否一致。因为从效果上讲，将两者混为一谈并不引起任何法律结果。5法律规避问题的独立的理论实践意义在其结构和性质本身，法律规避概念是法律现象的理论描述，其意义不在于限制外国法的适用，而在于扩大外国法的适用。其次，法律规避问题与公共秩序保留问题的确又是紧密相联的。因为对法律规避行为效力上的否定在本质上就是公共秩序保留。传统理论要么只看到了法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的不同，将法律规避看作是与公共秩序保留不同的另一排斥外国法的手段；要么只强调了两者的一致性，而忽视了法律规避自身的独立性。法律规避是陈述性的概念，是法律现象的描述；公共秩序保留是评价性的概念，反映司法的立场。只有在对法律规避的效力持否定的态度时，才能限制外国法的适用。法律规避本身是当事人的一种行为，当事人的法律规避行为不仅不是在排斥外国法，而且恰恰是在选择外国法。能够排除外国法的是国家或法院对当事人这种法律规避行为的态度。4.该理论不符合国际私法的立法和司法实际。从各国国际私法的立法来看，许多国家对当事人规避外国强行法都是默许的，并不以该法的正义还是不正义为转移。如1982年南斯拉夫冲突法第5条规定“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避前南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”该法对规避外国法的问题虽未作直接规定，但实际上等于默许。加拿大和美国各州也类似规定。6从司法上看，法国法院在1922年的弗莱(ferrai)案的判决中，就承认了规避外国法的效力。英国的判例认为，当事人运用连接因素是国际私法允许的，排斥通过法律规避行为而引用的外国法只是一种例外。德国的判例学说也认为，在许多场合法律规避是可以允许的。根据对日本法例第8条第2款的解释，当事人为规避适用严格的甲国法而特意前往乙国，依乙国法律进行的法律行为应被认为是适当的。7另外，有些国家将法律规避问题看作是公共秩序保留问题的一部分，在立法中将其纳入公共秩序保留条款，从而可能使不违背公共秩序的“法律规避”获得承认。例如，1987年的瑞士国际私法典就是如此。当然，有人可能会说，不违背公共秩序的“法律规避”根本不是法律规避，怎么能谈得上是对脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。5法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他们合著的《国际私法总论》(北京，中国对外翻译公司出版，1985年)中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任何法律后果。6余先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》，北京，人民日报出版社，1995年，第97～98页。7日本国际法学会编：《国际法词典》，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593～594页中的“法律规避”词条。法律规避的承认呢。是的，这种“法律规避”可能由于对强行法和任意法、正义法和不正义法的解释而被排除在法律规避之外，但它至少在结构上仍是一种当事人改变连结点而选择法律的行为吧。在立法和司法实践中对这种行为的承认本身就足以推翻传统理论对法律规避的定义。5.至于传统国际私法理论关于法律规避构成条件的理论也存在问题。将法律规避的构成建立在不具稳定性的条件之上，法律规避的性质就不可能稳定。用当事人择法行为的对象，即是强行法还是任意法、内国法还是外国法、正义法还是非正义法，来作为判定该行为是否是法律规避行为，而不是按照某种行为自身的结构和特点来判断行为的性质，这种作法是不合适的。6.法律规避的传统理论也不能适应日益广泛、频繁和深入的跨法域民商事交往的需要。将法律规避看作是欺诈行为的观点是与法律共同体8和“世界公民”9的观念不相适应的；也不符合国际社会经济全球化、商品市场化、法律一体化、民事生活非政治化的发展趋势。(二)国际私法上的法律规避不是欺诈行为、逃法行为，而是择法行为，在性质上具有界于合法和违法之间的特点。1.国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是择法行为单一法域背景的法律规避与国际私法上的法律规避有区别，也有相