涉及美国公司或资产收购的重点法律问题解析

INTERNATIONALOPERATION国际化经营2008.12国际石油经济·49·随着中国经济的快速发展和企业实力的增强，越来越多的中国公司走出国门在世界各地寻找收购兼并的机会。近来美国发生的金融危机为中国公司创造了更多的收购美国公司或资产的机会。为了维护自身利益，控制风险，中国公司需要更多地了解在收购过程中和收购之后可能面临的美国政府的相关审查程序和合规审查。其中比较重要的政府审查程序包括CFIUS审查和反垄断审查；合规审查重点是审查目标公司对反海外贿赂法（ForeignCorruptPracticesAct）和对经济制裁法规（EconomicSanctions）的遵守。一、政府审查1.CFIUS审查（1）CFIUS的起源、发展和成员构成在媒体关于联想集团收购IBM的电脑业务和中国海洋石油有限公司拟收购优尼科（Unocal）公司这两项交易的报道中，中国的读者开始注意到CFIUS审查这个名词。CFIUS的全称是外国在美投资审查委员会（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates），是美国财政部下属的一个执行机构，于1975年由当时的美国总统杰拉德·福特创建。最初CFIUS的职责是监督进入美国的外国投资对美国的影响，并负责协调美国政府对外国在美投资的政策。20世纪80年代，随着外国在美投资的不断增长，美国民众对外国投资者尤其是日本和英国投资者收购美国资产的担心促使美国国会通过了一项法律，授权总统或CFIUS引用1950年《国防产品法》（DefenseProductionAct1950）中的Exon-Florio条款，审查外国投资者的收购行为对美国国家安全的影响。根据Exon-Florio条款，总统可以基于可信的证据暂停或禁止可能威胁国家安全的收购，或者要求交易参与者修改收购协议内容。1992年，美国国会再次立法要求：如果发现收购涉及美国公司或资产收购的重点法律问题解析白杰夫　杨苑琳　何予平（富布莱特·贾沃斯基律师事务所）摘　要　中国企业在收购美国公司或资产时，为了维护自身利益，控制风险，需要更多地了解收购过程中和收购之后可能面临的美国政府的相关审查程序和合规审查。其中CFIUS（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，外国在美投资审查委员会）审查和反垄断审查是重要的政府审查程序。合规审查重点是审查目标公司对反海外贿赂法和对经济制裁法规的遵守。中国企业如果计划收购美国资产、美国公司或在美国有经营行为的外国公司，从项目的初期阶段就必须谨慎行事，尽可能咨询美国商业法方面的专家。对敏感领域（如能源、军事等）的交易要考虑主动申请启动CFIUS审查；对达到反垄断审查标准的交易要主动申报反垄断审查。在尽职调查中必须认真审查目标公司是否有触犯美国经济制裁法规、《反海外贿赂法》或其他美国法规的行为，正确评估并合理规避风险。关键词　美国　CFIUS审查　反垄断审查　合规审查　经济制裁法　反海外贿赂法　FCPAINTERNATIONALOPERATION国际化经营·50·国际石油经济2008.12方是被外国政府控制或代理某个外国政府的个人或机构，并且谋求进行一项可能影响美国国家安全的收购，CFIUS必须对此交易进行强制审查。在被赋予执行Exon-Florio条款的重任后，CFIUS事实上已经成为审核外国公司并购美国企业的最重要关卡。CFIUS的成员也充分体现了这种重要性——1993年，在美国国会建议下，美国扩大CFIUS的规模，将美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理纳入其中。2003年2月，又增加了国土安全部成员，从而使CFIUS成员扩展至12名（其他成员包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席）。此后，通过颁布一系列行政命令和实施细则，CFIUS审查进一步得到发展。2007年10月生效的《外国投资和国家安全法》（ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，以下简称投资安全法）是美国政府审查收购美国公司的并购交易的最新立法。投资安全法带来三个重大变化：一是国会的介入，CFIUS被要求在每一件调查终结和每个年度终结时向国会提交报告；二是扩大CFIUS审查的范围，审查时的考虑因素包括交易对重要基础设施、重大能源资产、军事产品和技术、反恐怖主义等多方面的潜在影响；三是将情报部门的作用融入CFIUS审查中，美国国家情报局有义务协助CFIUS分析某些交易对国家安全的潜在影响。（2）CFIUS的审查程序和重点审查内容CFIUS的基本审查程序长期以来没有变化，具体流程见图1。目前CFIUS在审查交易时考虑的因素很多，其中以下因素会受到特别重视。1）对预期的满足未来国防需要的国内生产的影响；2）对供应国防需求的国内工业生产能力的影响；3）外国公民对与国家安全相关的国内产业的控制；4）对支持恐怖主义或支持武器扩散的某些国家的影响；5）拟议交易是否被一个外国政府控制；6）买方所属的国家与美国在反恐、核不扩散控制、国家出口控制方面的关系；7）在能源和其他关键资源领域美国长期利益受到的影响。（3）CFIUS审查的启动程序和投资者的应对策略CFIUS审查可以由一项交易中的任何一方主动申请启动、CFIUS自行启动或美国总统提议启动。如果CFIUS认为某项交易不会威胁美国国家安全，也可以主动放弃审查。在实践中，CFIUS鼓励敏感交易的参与者主动申请审查。主动申请审查的优点在于：CFIUS审查为一次性审查，审查完成后或CFIUS主动放弃审查后，交易各方不会再受到相同审查，除非有证据表明交易参与者在CFIUS审查过程中有虚假陈述。如果某项交易最初没有主动申请CFIUS审查便直接完成了交易，之后如果CFIUS对此项交易有影响国家安全的顾虑，则可以在任何时候启动审查，并且总统有权根据CFIUS审查的结果宣布该项交易无效。这种被宣布交易无效的可能性对重大交易的参与者而言无疑是巨大的潜在风险。据统计，1988－2005年，美国共启动了大约1500件CFIUS审查，发展到第二阶段即45天调查阶段的仅有25件。这25件中的13件在45天调查完成后由交易方主动放弃交易，其余12件由CFIUS递交调查报告，由白宫作出最终决定，最终被白宫禁止完成的交易所占比例非常小。2.反垄断审查（1）美国反垄断法规的起源和发展1890年，美国联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，即《谢尔曼法》(ShermanAct)。《谢尔曼法》的目标是控制经济权力的滥用，消除竞争限制，保护自由竞争。《谢尔曼法》的主要精神集中体现在该法的前两条。该法第一条规定：“任何契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国间的贸易与商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”第二条规定：“任何人垄断或企图图1　CFIUS审查流程没有异议，结束审查CFIUS审查可以由交易的任何一方主动提出申请启动、由CFIUS自行启动或由总统提议启动初步审查（30天）有异议，启动进一步调查进一步调查（45天）CFIUS提交调查报告给总统15天考虑期认为交易威胁国家安全，禁止交易或要求修改收购协议内容INTERNATIONALOPERATION国际化经营2008.12国际石油经济·51·垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”《谢尔曼法》仅有8个条款，条文过于抽象，因而无法有效回应反垄断实践的需要。因此联邦政府于1914年制定了《克莱顿法》（ClaytonAct）和《联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct）。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断的重要补充，进一步扩展了应当被禁止的垄断行为的范围。《联邦贸易委员会法》将“保证公正的效率竞争，维护消费者利益”作为反垄断的重要目标，确定联邦贸易委员会（FederalTradeCommission）为反垄断的专门行政执法机关，扩大并强化了《谢尔曼法》反垄断的有关规定。三个法律各有侧重又互有交叉，共同构成了美国反垄断立法的基础和核心。美国反垄断立法经过不断修改和补充，其内容也不断完善。但是始终没有对垄断作出明确定义，而是通过列举的方式指出哪些属于不正当竞争行为。这些行为主要包括以下6种。1）联合限制竞争：企业间横向联合限制竞争的行为，例如约定价格和市场划分。约定价格是生产相同或相似产品的企业为避免竞争，通过达成价格协议为其产品确定价格。市场划分是指两个或两个以上的企业为避免竞争通过协议划定销售区域、产品或目标顾客群的行为。2）滥用经济优势：利用优势地位限制企业间竞争的行为。例如限定转售价格、搭售和独家交易等。3）价格歧视：卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区进行压价销售，或是无正当理由对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。4）具有垄断性质的企业兼并收购：企业兼并收购在带来规模经济的同时，也可能在一定程度上造成垄断，限制竞争。企业兼并收购并不全部被反垄断法所禁止，只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并收购才被反垄断法所禁止。5）欺骗消费者的行为：例如欺骗性定价，欺骗性广告宣传，使用虚假不实的标签等。6）其他反竞争行为：例如一个企业不恰当地持有另一个企业的股票或资本份额；限制竞争对手使用关键性的特殊设施；通过商业贿赂获得交易机会等。（2）反垄断审查机构和程序如果外国企业并购美国企业或并购在美国有投资或销售的外国企业，在交易完成之前可能面临反垄断审查。1976年颁布的《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-RalinoAntitrustImprovementsAct）规定了反垄断审查的程序性要求。反垄断审查中适用的主要法律依据就是《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。联邦贸易委员会和司法部反垄断局（DepartmentofJusticeAntitrustDivision）是负责反垄断审查的主管机构。反垄断审查机构有权使用一定的调查手段，包括签发强制民事调查令。反垄断审查流程如图2所示，具体审查程序描述如下。1）提出申请。如果某项拟议的并购在交易规模和当事人营业规模方面达到了申报标准，交易当事人应在并购完成前向政府反垄断审查机构申报。美国政府每年对申报标准做相应调整。2）确定一个反垄断审查机构。反垄断审查的申请要同时提交给联邦贸易委员会和司法部反垄断局，但是仅由一个机构对交易进行反垄断审查。为避免重复工作，两个审查机构在接到申请后相互协商确定其中之一为此拟议交易的审查机构。确定反垄断审查机构后，该审查机构即从各种渠道调查和收集与拟议交易相关的信息。3）等待期。反垄断审查申报后有30天的等待期（现金要约交易的等待期为15天）。等待期结束后，只有审查机构没有异议或审查机构在等待期结束前决定提前终止等待期，并购双方才能完成交易。如果审查机构认为需要更多信息以便评估拟议交易，审查机构将向拟议交易达到反垄断审查申报标准，交易当事人提出申请联邦贸易委员会司法部反垄断局经协商确定其中一个机构实际执行审查等待期（30天）无异议，许可完成交易需进一步审查，发出“二次要求”二次等待期（30天）有异议，审查机构向联邦法院申请初步禁令阻止交易图2　美国反垄断审查流程INTERNATIONALOPERATION国际化经营·52·国际石油经济2008.12律，这些法律共同构成一个经济制裁法规体系。经济制裁的对象包括：外国政府（如伊朗、苏丹和古巴政府），个人（如恐怖主义分子、贩毒分子等），机构（如从事恐怖活动和毒品交易的公司），商业行为（如非法钻石交易、大规模杀伤性武器的扩散）。其中与外国公司的海外投资关系比较密切的是针对具体国家的制裁。这一类制裁根据严厉程度又可以分为全面制裁和有限制裁两种。受到全面制裁的国家有古巴、伊朗和苏丹。全面制裁的内容包括：对大多数商品、技术和服务，禁止对上述国家直接或间接出口，禁止从上述国家直接或间接进口；禁止