清华MBA学员专用讲义《理解法律与商法》(DOC20)(1)

清华MBA学员专用讲义《理解法律与商法》本章学习要点制度的构成与作用法律与道德法律规则的构成法律体系商法的体系批判性思考市场与政府效率与公平第一节制度与法律一、制度1．制度的构成如果世界上只有一个人，就没有必要存在社会制度。不同的人与人之间形成了社会。所谓社会，就是多人、多群体构成的整体。由于利益冲突和文化、价值取向的不同，人、组织、群体、民族等社会主体彼此之间存在着冲突。于是，协调各方冲突关系的社会行为规则的出现就成为必然。这些行为规则构成了制度的核心部分。但是对制度的完整理解，不应只限于这个层面，除了静态的规则之外，往往需要建立起相应的组织机构来促使规则的实施。因此，制度包括两个层面：规则和组织，如图1-1所示。规则是静态的规定，组织是动态的运作。规则制度组织的设计组织组织的运转组织的关系图1-1制度的构成2．制度的作用制度的作用有二：（1）协调社会的利益冲突。通过制度安排，争议各方可以达成解决方案。争议产生摩擦成本，浪费社会资源，合理的制度安排有助于争议合理和有效地解决，有助于减少争议成本。由此，制度可被称为社会机制运作的“润滑剂”。但是如果制度设计不当，则作用相反。（2）促进资源的合理配置。由此，制度可促进经济增长和社会发展。人与人之间有冲突是一个方面，分工合作是另一方面。分工合作可选择不同方式，这实际上涉及到资源的不同配置。分工意味着专业化，即每人各展所长，让资源流到能最大发挥其效用的人那里。合作则是不同社会职能的有效组合。制度安排可促进专业化的个人或组织之间的有效配合，从而促进经济增长。3．宏观和微观层面的制度安排分工合作模式是多层次的，既有微观的组织设计，也有宏观的结构安排，局部的合作可能只是整体中的专业化部分，专业化的组织本身可能也是一个合作体。因此，制度设计在不同层面由不同主体进行。这就需要对不同制度安排之间的关系进行分析。总的来说，制度安排的主体可分为两类：一类是微观层面的制度安排，即个体或组织独自或联合进行的制度安排，是自发地在市场交易中形成的，如企业内部的组织结构设计、企业之间交易的安排、企业之间联合的安排等；一类是宏观层面的制度安排，即国家或政府机构进行的制度安排，该制度安排着眼于经济结构和社会发展的总体，具有普遍适用性，法律是其重要内容。微观制度安排是市场主体的创新活动，目的在于扩大各自利益并协调彼此之间的关系。而宏观制度安排的作用有二：一是当市场主体之间无法解决争议或解决争议的成本太大，通过统一的制度安排来减少争议解决成本；二是每个经济主体追求利益最大化，彼此利益有冲突。微观层面有效的制度安排并不一定意味着总体有效率，由此需要宏观层面的制度安排以促进总体经济效率。宏观制度安排体现的是政府的力量，而微观制度安排则是市场的行为，双方互相影响。国家在进行制度安排时，应尊重微观层面的主体的作用。只有当微观主体不能解决自身问题或解决的成本过大时，才有宏观制度安排的必要。二、制度创新1．什幺是制度创新制度一旦形成，即具有稳定性。社会是复杂多变的，而制度的变动却不灵活，于是社会变革的需要和相对稳定的制度之间产生矛盾。当社会要变革、要发展时，必须先对已有的制度进行改革，即制度创新。制度创新是一个动态的过程，是指对制度构成因素进行变革，包括规则的变动和组织机构的变动，目的是通过对规则和组织机构做出调整，以回应社会发展的需要。2．保守的和积极的制度创新制度创新可分为保守的和积极的两类。保守的制度创新是对社会变革需要进行被动的回应，而积极的制度创新具有前瞻性，在顺应社会变革趋势的前提下主动积极地进行变革。西方发达国家，由于制度总体框架成熟，制度创新往往是被动地回应社会发展的需要，进行局部调整。而对于急需促进社会进步和经济发展的发展中国家来说，由于旧的制度无法满足社会经济发展的需要，往往借鉴先行国家的经验，从根本上进行制度创新和改革，其创新是全面的、激进的。从根本上改革旧制度并建立新制度，是一个转轨的过程。目前很多国家处于这一过程中，如前苏联和东欧国家、中国和拉美国家等，其经济制度由原来中央控制的计划经济向市场经济转变。例释在当代西方发达国家，由规则着手进行制度创新备受重视。在公共选择学派看来，导致西方经济之困境的一个主要原因是西方国家政治结构上的缺陷。政治权利分配相对于经济权利分配的不平等，如民主政治制度给利益集团的权利远远大于给纳税人的权利，这种结构的内在不平衡危害了市场及经济的发展。因此该学派代表人物布坎南在《自由与限度》一书中指出：我们时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战。①3．制度创新的路径依赖制度创新并不容易。对于破旧除新的国家来说，要克服的一个瓶颈是“路径依赖效应”。专题案例1-1给出了路径依赖效应的解释，从中可以发现：路径依赖所形成的成本是制约制度创新的一个重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需谨慎为之，否则实施后一旦发生问题，要想克服非常困难。专题案例1-1“无间道”故事很久很久以前，有两个城市：A城和B城。两个城市之间没有路，非常不方便。很多人都想：如果有条路，那该多好。就把这条大家梦想的路取名叫“无间道”吧。如果两个城市之间是一马平川，最好的方案就是：“无间道”是两个城市之间的直线。但现实并非这样。两城之间有一大片尚未开发的森林，森林茂密，地形复杂，狼出虎伏，广博神秘宛如巴西的热带雨林。这样的地形，实在让想修路的政府和企业头疼。光是勘探就不知要花多少时间。老百姓可等不及了，尤其是那些“求利若渴”的商人们，怎会让森林挡住他们经商的道路呢？鲁迅说：“世界上本没有路，走的人多了，也就成了路”。A城就有一个勇敢的商人，在利益的驱动下，勇敢地穿越森林，向B城进发。为了躲避虎狼，他走的路线尽量绕开虎窟狼穴。对于那些泥沼深渊，他也是能避则避。就这样，他摸索出了一条自己的路线。显然，这条路不是一条直线，但是对商人来说，走这条路，当时是最安全的。很快，越来越多的人知道了这个路线。于是道路上的草被踩平，挡着路的树也被清除，一条蜿蜒的但越来越宽敞的“无间道”初显轮廓。“无间道”继续在发展。由于走的人越来越多，开始有人修修这里，修修那里，让它越来越像条路。在路的两边，开始有人搭起棚子，为路人提供饮料和食品。再后来，路越修越好，而路边也出现了很多的商店、饭店、旅馆、修车点，甚至还出现了工厂。越来越多的人开始定居在路的两边，以路为生，居民区在扩大。由于路对大家越来越重要，于是就不断集资修路，“无间道”最终被修得又宽又好。但是“无间道”是一条曲折蜿蜒的路，人们日益发现走这条路的确是太绕了。怎幺办？再修一条路？这时，时间已经过去了很多年，“无间道”已经不只是一条路了。这时虽然想修路的政府或企业已经有能力勘探出路线，也有修路的足够的钱，但是却迟迟没有修一条新的笔直的“无间道”。评论这个故事告诉了我们路径依赖的理论：最初一个商人偶然的或不经意的路线选择，现在已经成为了联系A城和B城的重要纽带。这个选择不是最好的，但是要改变它却很难。思考想想看，现实中你还能找出哪些路径依赖的例子？根据上述故事带给你的启示，分析制度变迁和制度创新，并谈谈你的看法。（编写参考：马克·罗伊着，历咏译．法与经济学中的混沌理论与进化理论．经济社会体制比较，2003（1））三、法律与道德1．三类规则：习惯、道德与法律在制度的两个构成因素中，规则是核心。即使是组织机构的建立和运行，也有赖于规则的设定。对规则的一个通常理解是，认为规则是规范个人、组织、群体等社会主体之间关系的行为准则。如果把视野放宽到国际社会，政府、国家之间的关系也需要行为准则的协调，国际法承担这一任务。制约人们行为的规则有三类：习惯、道德和法律。从历史的角度看，习惯最先产生，接着由习惯先后分离出法律和道德。①2．习惯习惯也可称为惯例（Customs），指习惯性做法，是传统延续下来的做法。它的延续性和传统性，即长时间连续不断地被遵循，并非是习惯产生约束力的惟一原因。有的习惯的确只是一种惯常做法，如某些风俗；而有的习惯之所以得以延续，往往有其合理性的存在。这些合理性可以追溯至其起源来理解，可以是文化观念、价值理念或理想。具有合理性内涵的规则具有价值判断的力量，成为行为规范中最为有力的部分。根据其是否具有价值判断之内涵，可以把习惯分为无价值判断的习惯和有价值判断的习惯，法律和道德主要是从后者中分离出来，如图1-2所示。无价值判断风俗习惯习惯有价值判断道德和法律图1-2习惯的分类和演变3．法律和道德法律与道德都对人的行为有约束力，但性质不同。对于一国范围而言，法律是由国家制订或认可的、具有强制性约束力的规则。所谓强制性约束力是指规则的实施有国家机构的保障，由国家的力量来促使规则效力的发挥。而道德则是约束人的内在良心，它的实施依赖于行为人的自觉，没有国家强制力量的介入。那为什幺有的习惯规则上升为法律？有的习惯规则却成为道德？法律既然是由国家强制力量保证的，那幺它必然对一个国家或社会的影响非常普遍和重要。由此，法律规则应该：一是具有普遍认同性，即争议相对较小；二是重要影响性，即对社会整体的影响和重要性相对较大。而有些道德规则有普遍认同性，虽然相对重要性没有法律规则那幺大，但如果也由国家力量来促进实施，可以为社会带来更大的好处。但为什幺没能上升为法律呢？由此引出第三个区分的因素，即立法和司法成本问题。资源是稀缺的，这是人类利益冲突产生的根本原因。立法和司法资源也是稀缺的。当有限的立法和司法资源面对非常庞杂的规则时，既然不能实施所有应该实施的规则，就要从中筛选出产出效应最大的部分，即实施后对社会的影响和重要性相对较大的规则。4．法律与道德的演变要以动态的视角来观察法律和道德的演变。值得注意的是，随着社会的发展和变革，法律和道德的分界也在发生变化。比如先前的法律可能沦为道德，而先前的道德可能上升为法律。法律或道德甚至有可能从人的行为规则范畴中消失。这些变化都源于社会发展过程中人对价值观念及其重要性的理解发生变化，由此导致不同规则的重要性发生变化。四、法律规则的内容1．权利与义务法律规则可以分为最基本的两类：权利是规定法律主体可以行为或可以不行为的规则，义务则是规定法律主体必须行为或禁止行为的规则。权利是一种选择权，义务则不可选择。因此权利可以放弃，但义务不可以放弃。2．权利和义务是相对的一个主体的权利，也意味着其它主体有不得侵害其权利的义务。一个人的义务，也是相关的其它主体主张权利的依据。比如，法律规定了公民的人身权，那幺其它人，包括国家机关，都不能非法侵害其人身健康和尊严。再如，依据所达成的合同，一方有支付另一方货款的义务，也就意味着另一方有要求其支付货款的权利。3．法律责任如果一个人侵害他人的权利，或者说一个人违背了其法律义务，则应依法承担责任。义务的违反如果是民事领域，则承担民事责任；如果是刑事领域，即构成犯罪，则承担刑事责任。在两类责任之外还有一种责任，即相关的国家行政机构可以依法对义务人予以行政处罚，此为承担行政责任。4．权力法律上的主体包括人、组织、机构和代表国家的政府机关等。它们之间的往来可以分为两类关系：一类是横向的关系，就是主体之间没有管理与被管理的关系，而是平等的交往，即平等民事主体之间的交往，如人与人之间的市场交易活动；一类是纵向的关系，即主体之间有纵向的管理和被管理的关系，发生在履行管理职能的政府机构和被管理的个人和组织之间。政府机构的管理权力的取得和行使由法律规定。权力来源于人民的授权。国家是属于全体人民大众的。由于不可能每个人都参与社会管理，所以人民通过选举等程序选出代表组成国家机构来进行管理。权力的授权人是人民，代表人民行使权力的是国家机关。当多数人的权力由少数人行使的时候，就存在着一种危险，即少数人利用所掌控的权力来为自己或少数利益团体谋私利，从而侵害了人民的整体利益。因此国家的法律在规定权力问题时，应非常慎重：一是权力不可过分集中。权力一般分为立法、司法和行政三类，由不同机关行使。在我国，立法机构是人民代表大会，是最高权力机构。司法机构是法院和检察院，而行政机构则是各级政府部门；二是对权力范围的规定应该清晰明确，任意裁量的权力不可过大