激励与扩展：B市业主维权运动中的法律与社会关系

社会学研究 激                                                            励与扩展：B市业主维权运动中的法律与社会关系刘子曦提要：本文希望通过对B市业主维权实践进行描述和分析，回答业主维权为何呈现多样化的发展轨迹，以及这种维权轨迹中法律与社会的关系如何这两个问题。笔者认为：在中国转型社会背景下，由于缺乏相应的社会空间，法律呈现出“维权武器”与“维权瓶颈”并存的二重属性，法律二重性的张力推动维权从“组织、制度、身份”——三个维度——向社会行动扩展，扩展中的社会行动重建了“法律与社会”的关系并推动着公民社会的生长。关键词：业主维权法律扩展公民社会20世纪90年代以降，城镇居民住房体制改革成为我国社会变迁的一个重要推动力。在政府的强力倡导下，城镇住宅商品化过程得以迅速开展，它不仅推动了房地产和物业管理行业的发展，同时也催生了一个新的都市社会群体，即“业主群体”。针对各种住房问题，这个新生的社会群体提出了种种权利诉求并采取了维权行动。业主的权利表达，逐渐引起了政府的重视。政府试图借助法律手段来保护业主权益，调节业主行为。进入21世纪后，《物权法》和各种以明确业主权利、规范居住小区物业管理为目的配套法规相继出台，业主维权逐步被纳入日臻完善的法律体系内，①相关法律正在成为维权的主要依据。作为解决纠纷的制度化手段，法律②为 本研究获得北京大学中国社会与发展研究中心教育部人文社科重大课题项目《中国社会转型期的社区建设与权利关系》（项目编号：2007JJD840179）资金支持，感谢课题组沈原、郭于华等老师及诸位同学长期以来的指导和帮助。本文的修改和完善受益我的导师沈原教授的意见和评审专家的审稿意见，在此致谢。文中任何问题，由我本人负责。①1994年，建设部下发《城市新建住宅小区管理办法》，首次明确要求在新建小区推行物业管理制度；2003年第一部物业管理法规《物业管理条例》问世，业主身份、业主在物业管理中的权利与义务得到确认；2007年全国人大通过《物权法》规定了业主对小区共有部分享有的“共有和共同管理的权利”，业主选聘解聘物业、成立业主委员会、大修基金等，实现了“有法可依”。各地也纷纷出台地方性法规和规章，使法律法规更加细化完善、更具操作性。1994-2009年，15年间有关居住小区物业管理方面的地方性法规、规章和规范性文件多达74个，有关业主委员会（管委会）、业主大会的地方规范性文件、司法文件超过73个。②在中国，法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指 1社会学研究 业主维权提供了一条清晰、规范的途径，沿着这条途径、拿起法律的武器，“顺利维权的新时代”应该为期不远。然而，业主维权的实践展现出的却是另一幅图景。首先，逐步细化、操作化的法律并没有解决业主维权的困境，成立业委会难、解决物业纠纷难、取得小区公共部分收益难，这些问题仍旧困扰着业主，维权的新时代远未到来。同时，维权运动也并非沿着法律提供的途径展开，而是呈现多样的发展轨迹。成立业申委、业主参选居委会等维权实践正在远离诉讼和法院，在这幅图景中法律武器似乎被隐去了。笔者的问题就来源于此：从业主的维权实践上看，为什么维权没有沿着法律规定的路线展开，而是呈现出多样化的发展轨迹？这种发展轨迹展现出法律与社会之间怎样的关系？洞悉业主维权的发展过程能为我们思考都市运动与当前出现的社会问题来怎样的帮助和启示？一、文献回顾（一）业主维权相关研究作为中国城市住房市场化改革的结构性产物，业主维权运动成为了观察转型时期中国社会结构和特点的一个契机，得到了学界广泛的关注。学者们从不同的视角出发，对业主维权运动进行了较为全面的研究，也积累了相当的学术成果。沈原指出，业主借助法律从“空间性”和“社会性”两个维度进行产权实践，由产权的社会维度出发，建立小区内的组织，并且在维护产权的过程中对抗来自“市场”和“国家”的双重压力，重建自身与市场、国家间的关系。两种最重要的对抗手段就是“依法诉讼”与“依法信访”。业主依法维护产权的抗争是走向公民权的过程（沈原，2007a,2007b）。陈鹏阐述了业主维权的三种方式：上访维权、诉讼维权、立法维权，并指出“法律几乎成为业主们的抗争实践中不可或缺的有机组成部分”，业主群体通过法律不仅界定和明确了政府的行为边界和权力范围，而且重建了自己作为公民与国家权力之间的法律契约关系。在此基础上他提出“法权抗争”的分析范式，为农民维权、工人维权和业主维权的比较研究提供了一个可能的分析模型                                                                                                                                     全国人大及其常委会指定的规范性文件。参见《中华人民共和国立法法》；高其才、罗昶，2005：23。本文采用广义的理解，后文不再标注。 2社会学研究 （陈鹏，2010）。孙湛宁对B市四个商品房小区业主诉讼维权胜诉案例进行了深入调查，认为业主维权具有“加码”的诉讼策略，即当事人通过援引法外力量改变诉讼双方的力量对比关系。同时她分析了制约“诉讼筹码选择”的五个约束条件（孙湛宁，2009）。施芸卿围绕“作为行动者的业主如何营造机会空间”这个问题，提出行动者对机会空间的积极建构体现为“公民权利的争取、生活智慧的积累，以及以法维权的策略建构”，其中法律是维权策略的核心（施芸卿，2007）。毕向阳指出，都市运动的抗争实践中有丰富的行动策略，“其中学习法律和利用法律成为普遍的抗争策略”。这个行动者不断学法、以法界定权利、依法维护权利的过程锻造出具有权利意识和公民意识的“公民”，行动者实现了从“草民”到“公民”的过程（毕向阳，2006）。综观以上的研究可以发现，在业主维权相关研究上存在一个明显的关注点：“业主维权中法律与社会的互动”。其中包括业主依法维权的特点、依法抗争的行为与策略，以及这些行为与策略的意义。这些成果指向“法律与社会”——这个业主维权研究领域相当重要的理论问题，并提供了宝贵的研究思路和线索，但在笔者看来，仍然存在些许不足。首先，仅仅通过小区个案中少数业主的行动及行动策略加以展现这种互动关系，可能过于微观和片段性，忽视了在历时性、整体性的业主维权中法律与社会关系可能发生的变化，因此探讨这个问题需要更加细致的中层分析，将业主维权作为一种都市运动从整体上加以把握，是必要也是必须的。同时，尽管一些研究涉及到法律的重要性并认识到维权运动与法律息息相关，但法律在业主维权中的角色及其作用并未得到充分讨论，它的面目常常是模糊笼统的，或者只被当作一种沉默的背景而存在着，法律与社会的关系被静态化、单向化、简单化了。因此，笔者认为需要对“法律与社会”关系进行再一次的理论回顾，在此基础上对业主维权运动做进一步的分析。（二）“法律与社会”关系研究“法律与社会”关系的研究兴起于20世纪初期，是社会科学方法对于法学研究的影响结果。在“法律与社会”关系研究出现之前，19世纪的法律研究主要表现为哲理法学的研究、历史法学的研究和分析法学的研究。美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德（RoscoePound）对这些研究的评论认为：“19世纪所有的法学学派都受制于这样一种批判， 3社会学研究 即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学”（庞德，2004：91）。因为这些研究大多“只从法律本身”出发，我们可以称之为“封闭的法律”研究。这种“封闭的法律”立场集中体现在分析实证法学上。分析实证法学将法律看作自治、自足的规范体系。一方面，法律体系呈现出严格的形式逻辑，如汉斯·凯尔森（HansKelsen）认为：法律是一个客观存在的、独立自主的、不涉及任何主观价值判断的规范体系，法律的效力呈现出层层授权，由高至低的等级结构，如同金字塔一般（凯尔森，1996：130-132）。另一方面，在运作中，“形式理性化”的法律成为一个独立自足的系统，产生出如同“自动售货机”般的判决，即投入什么样的案件事实，就会生产什么样的法律判决（Weber,1978）。根据韦伯的理论，在形式理性的法律系统中，司法判决和法律意见，是严格依照理性的法律原则和规范在具体案例中的逻辑性应用而做出的，不考虑任何法律之外的因素。哈特、卢曼等学者在“封闭的法律”——这种理论视角——之上做出了进一步的论证和修正。哈特认为法律是一个规则体系（systemofrules），规则包括初级规则（primaryrules）和次级规则（secondaryrules），初级规则是一种行为规则（rulesofconduct），次级规则是一种管理初级规则的规则，可分为“解决法律争端”的裁判规则、修改法律的改变规则（rulesofchange）、赋予法律效力的承认规则（ruleofrecognition）（Hart，1961：91-99）。通过这种方式，哈特使得法律成了一个“自创生系统”，不必再向外界寻求效力渊源。卢曼从他的社会系统理论出发，提出法律是自我参照（self-referential）、自我再生产（self-producing）、在规范上封闭、在认知上开放的系统。在这个“运行中的封闭系统”里，决定依据法律规范做出，法律规范透过法律决定得以实现。规范与决定的循环展开为一种网络结构，系统依据这种结构判断特定事件是合法还是非法，再对判断进行传递和理解，从而维持系统运作的封闭性和自主性（Luhmann，1985；周婧，2009）。20世纪初期，在庞德、埃利希（EugenEhrlich）等学者的开创下，法社会学在美国和欧洲等地逐渐兴起。与传统的哲理法学、历史法学和分析法学的研究不同，法社会学将法律置于社会的场域之中，从社会的角度来研究法律，研究“法律与社会”的关系。这种研究突破了传统的“从法律本身出发研究法律”的封闭立场，提供了一种“从社会出发研究法律”的开放视野。我们可以将其称为“开放的法律”研究。这种研 4社会学研究 究方式主张：一方面，法律不仅是书本上的规则，更是行动中的法（lawinaction）。庞德提出，行动中的法和书本上的法必然存在差异：“如果我们深入研究，书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异，并且这种差异巨大。”（Pound，1910：15）庞德所说的“行动中的法”主要体现于司法过程中法官的审理活动。法律通过在法官的审理表现出来，是法官的行动结果，体现着法官的判断和意志，而并非一成不变的静态文本（Nelken，2001：159）。另一方面，法律并非在真空环境下运作，而是嵌入特定的社会场景之中。弗里德曼（Friedman）认为，社会场景对法律的运行起着重要的作用：“受法律管辖的人们不是简单地做出反应……他们把他们的感情、态度、动机和倾向变成集团行动，讨价还价，试图影响法律，可能还试图扭曲、腐蚀法律的适用”（弗里德曼，2004：4）。社会场景中这些“试图影响、扭曲和腐蚀法律作用”的行为称为社会势力，法院会对施加压力的社会势力做出反应（弗里德曼，2004：160-168）因此，法官不是“自动售货机”，他的审判不是精确、机械地适用法律条文的过程。在卡多佐（Cardozo）那里，社会场景以“外部压力”的形式出现。在《司法过程的性质》中，他讨论了司法过程中法官运用的方法和考虑的因素：“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造出这些奇怪的化合物……在我们的面前，就存在着这么一个酿造过程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则——无论它们是怎样地未加宣告、难以表述和下意识——调整了输入的成分。”（Cardozo，1921:2）这种“外部压力进入司法过程”的理论思路被一些包括中国在内的经验研究采纳，这些研究将“外部压力