物业管理法规大讲坛（二）

物业管理法规大讲坛(三)“物业”概念的法学定义汉语中的“物”、“业”二字是多义词。“物”作为名词主要有两种含义：一是指东西，即由自然生成和人工形成、占有一定空间、可被人感触的有形体和有内容的客观存在体；二是指“我”以外的人、事物或环境，即特定主体以外的周围客体。“业”作为名词主要有两种含义：一是指人们所从事劳作的社会经济部门、职务领域或需付出劳动的岗位，如工业、物业管理事业、就业；二是指归属于一定主体所有的、体力劳动和智力劳动的成果，亦即财产，如业主、家业。但在中国古代法律中，自从宋代立法中对动产与不动产作了区分后(《宋刑统·名例律》规定：“器物(动产)之属，须移徙其地……地(不动产)即不离常处，理与财物有殊”)，一般称动产为物、财或财物，称不动产为业、产或产业。宋代不仅称动产所有权为物主权，称不动产所有权为业主权，而且已经将“物”、“业”二字连用形成统称动产和不动产的“物业”一词，如《宋会要辑稿·食货》卷六一中有“应有已经正典物业……”之规定。因此，就汉语“物业”一词本意而言，物业是指人们居住劳作活动所依赖和所利用的地理环境条件及归属人们个体或群体的、包括动产和不动产在内的财产。“物业管理”术语中的“物业”一词是从英语词汇property及estate翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入大陆。“property”一词通译为“财产”，有两种含义，一是指能成为所有权对象的各种有价物，二是指对有价物的所有权。按照英国法律，财产分为两类：动产(personalproperty)，包括可实际占有的有体物和可依法主张的无体物；personality原意是属人的财产)和不动产(realproperty包括土地及其附着物和附设其上的财产权利；realty原意是属物的财产)。“estate”一词通译为“产权”，又译产业权、财产。estate概念源自英国早年的封建土地制度。自从1066年诺曼第人征服英国以来，所有土地都被认为属于国王所有，英王一直是惟一的绝对的土地所有人，英王把土地附加一定的条件授予其他人，于是这些人就成了持有人或租借人。持有土地所受的条件限制总称“土地保有条件”(tenures)，持有人所保有的有关他的土地的土地权利的总和，就叫做他的产业权(estate)。换言之，私人不能享有土地本身的所有权，而只能拥有土地上的各种“产权”。这种“产权”观念被英美法系国家继承和发展下来，成为英美法系的财产权法律制度最独特的概念，与大陆法系的“物权”(apropertyright)，包括自物权即所有权和他物权即用益物权和担保物权)概念是不同的。大陆法系也将财产区分为动产(movableproperty)和不动产(immovableproperty)。概括地说，realproperty和realestate在明知其意义的特定范围内，可省掉real，只提property或estate，仍译为不动产或不动产的财产权(产权)。联系前述中国宋代法律上区分物主权和业主权，所用“物业”一词意义包括动产和不动产，因此，将省略real定语的property和estate译为“物业”似有些不太精确。但此无大碍，只是需要一个明确的定义界定清楚其涵义。目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述各有细微差别。例如，1994年6月通过并于1999年6月修改的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称物业，是指住宅区内各类房屋及相配套的公用设施、设备及公共场地。”1998年9月21日发布施行的《江苏省城市住宅区物业管理办法》第2条第2款规定：“本办法所称物业，是指已建成并投入使用的住宅区内各类房屋及公共设备、公用设施、附属场地等。”建设部房地产司物业管理处在1994年6月《简述物业管理》一文中认为：“物业是指已建成并投入使用的各类房屋及与之相配套的设备、设施和场地。各类房屋可以是住宅区，也可以是单体的其他建筑，还包括综合商住楼、别墅、高档写字楼、商贸大厦、工业厂房、仓库等。与之相配套的设备、设施和场地，是指房屋室内外各类设备、公共市政设施及相邻的场地、庭院、干道。”刘兴桂主编的《物业管理法》(中山大学出版社1999年5月第1版，第7页)关于“物业”的定义表述与上引房地产业司物业管理处的表述内容是一致的。从法学角度探讨对“物业”一词如何下一个科学、周密的定义，首先必须了解中国所称“物业管理”术语中“物业”的自身特性。物业具有三个独特属性：(1)不动产性民法学中的“不动产”概念是指不能移动位置或者移动位置后会引起性质、形状改变或降低其经济价值的物(财产)。1988年1月26日中国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条对《民法通则》第83条确定的“不动产”用语作出了司法解释，明确指出不动产的范围包括“土地、附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备”。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”中国《城市房地产管理法》第2条第2款又将房屋解释为是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。中国民事法律尚未对地上“定着物”作出完整定义，但根据不动产法理学，可以认为房屋、林木以外的尚未与房地分离的固定附属物(如草坪、花圃等)都属于“定着物”范围。物业从实物体方面和财产分类方面属于不动产，但应注意的是，“物业管理”术语中的“物业”，并不包括不动产中的农用地和未利用地，仅仅是指建设用地范围内的物业。(2)单元性物业的单元性是指人们可根据经济上或管理上的需要，将有特定四至范围的建设用地和房屋及其固定附着物确定为一宗独立(单独、个别化)财产，以便确权、交易、使用或管理。香港李宗锷所著《香港房地产法》一书中指出：“物业是单元性地产。一住宅单位是一物业，一工厂楼宇是一物业，一农庄也是一物业。故一物业可大可小，大物业又可分割为小物业。”(商务印书馆1988年版，第9页)“物业”一词一般用以指某宗个别化具体的地产、房产或房地产，而中国大陆常用的“房地产”一词，通常用于指一个国家、地区或特定区域建设用地范围内综合化整体的地产与房产。(3)空间和环境性构成物业主要内容的房地，其基本功能是围界和提供一定的有四至范围的空间，便于人们在其中进行生活、生产等活动，房地为人们提供了生存和活动空间服务。实物性的物业本身就是人们生活、生产的物质环境条件的构成部分，既能在生态学意义上影响人们的生存质量和行为方式，又能在美学意义上体现人们可感触的美丑洁脏序乱好差性文明景观，是人类生态环境文明的有机组成部分。物业构成的空间和环境，是一种客观存在，也是物业业主权益维系的重要对象，是物业管理不可忽视的重要方面。根据上述分析，可将“物业”一词的一般法学定义表述为：物业是指一定建设用地范围内已建成和确定业主权益，有特定四至界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其他定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。该定义中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业主权益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的属主已依法作了确定(一般以颁发了产权证为标志)，而业主即物业所有物业管理”术语的法学定义迄今为止，国家立法中尚未对“物业管理”术语作出一般性的定义。中国建设部颁布于1994年4月1日起施行的《城市新建小区管理办法》第2条第3款对“住宅小区管理”术语所作出的解释实际上相当于物业管理的定义：“本办法所称住宅小区管理(以下简称小区管理)，是指对住宅小区的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮和整治。”各地方颁布执行的规范性文件中对“物业管理”术语大都是从狭义的角度，即从专业化物业管理企业接受物业业主及使用人委托从事物业管理活动角度来给出定义(例如1998年9月21日发布施行的《江苏省城市住宅区物业管理办法》第2条第2款中所称“物业管理是指物业管理企业按照委托合同的约定对物业所进行的养护、维修管理和为业主、房屋使用人提供的服务”)，但具体表述仍有差异。由于对“物业管理”作出一个周全妥贴的立法定义难度相当大，1997年5月28日通过并自同年7月1日起施行的《上海市居住物业管理条例》、1999年2月13日发布并于4月1日起施行的《重庆市物业管理办法》和在1999年6月30日通过修改的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》都未对“物业管理”术语下定义，表现出立法者的慎重。房地产法学界对“物业管理”术语的学术性定义表述见解也不统一。例如，刘兴桂主编并作为高等教育自学考试物业管理专业专科系列教材的《物业管理法》认为：“所谓的物业管理(realpropertymanagement)，是指专业机构和专业人员受物业所有人的委托，依照国家有关法律法规和合同，运用现代管理科学和先进的技术，对已投入使用的物业以经营方式统一管理，并对物业周围的环境、清洁绿化、安全保卫、道路养护等实施统一的专业化管理，向业主或租户提供全方位服务。”黄河编著并作为高等政法院校规划教材的《房地产法》认为：“物业管理是指物业管理公司受物业所有人(或称之为“业主”)的委托，运用现代管理科学和先进的维修、养护技术，经营并为使用人提供多方面服务的行为。”要从法学和立法角度给“物业管理”术语作出科学严谨的定义，必须从中国物业管理实践经验出发，并考虑到法所组控的对象(社会关系、社会性行为)的特点。可以从泛义、广义、狭义三个层次对“物业管理”术语作出法学定义：(1)泛义的物业管理，是指法定或政府授权的行政机关和行业组织、业主和合法接受业主及业主集体委托代管物业的人(包括法人、自然人)，对合法归其管辖范围内的物业和利用物业的社会关系秩序，按照法定的或约定的技术规范、主体境位和行为规范进行治理、监控、维护，并对物业产权、使用关系人(包括物业所有权人即业主、物业使用权人、物业受托管理人和其他物业临时使用人等)提供法定或者约定服务的行为。这个泛义的定义，把对物业和基于物业利用发生的社会关系之国家行政管理(包括行业管理和属地管理)、业主自治管理和委托管理三种不同管理主体的情形考虑了进来，把对物业的管理性服务、对公共秩序管理性服务和满足物业的产权、使用关系人需求的特定服务三类不同的物业管理业务类型包括了进来，把物业管理的法治模式、约治模式和业主个体“人治”模式三种不同管理模式容纳了进来，指明了物业管理的主要对象(即物业本体、利用物业的社会关系秩序、提供服务的行为)、管理行为主要依据(法定的或合法约定的技术规范、主体境位和行为规范)、管理行为的主要内容(即治理、监控、维护、服务)，并将“行为”作为“物业管理”术语的邻近种概念(给概念下定义的一个基本逻辑方法就是属差加邻近种概念)，表明法学定义侧重物业管理的行为关系和行为程式方面，而不是管理的具体组织、技术内容方面和过程。(2)广义的物业管理，是指业主对自己拥有的物业依法实行个体、团体自治管理和受业主委托的物业管理企业法人专业性管理的结合。(3)狭义的物业管理，是指依法成立的物业管理企业法人通过市场机制作用接受特定业主或业主集体的委托，依据物业管理法律法规、行政规章的规定和按照委托合同的约定，对受托管理的物业进行维护、改良或用于经营，对基于受托管理物业发生的公共秩序实施监护，对物业的业主和使用人提供特约服务，并依约定合理收取单纯物业管理劳务报酬和特约服务报酬的专业服务性行为。这个狭义的定义，把专业服务性行为作为物业管理术语的邻近种概念，点明了狭义物业管理的专业性和服务本质。突出了狭义物业管理属于市场性委托管理，委托关系应通过市场机制(价格、竞争等)作用来形成，受托人必须是依法成立的即符合法定资质条件且经合法登记注册的企业法人，委托人必须对受托人提供的服务按类、按质、按约定付费；明确了从事物业管理专业活动的直接依据包括关于物业管理的有法效的国家、地方规范性文件和委托合同。将受托人的业务概括界定为两类三个方面，一类是单纯物业管理的服务，