物权登记法律问题探讨--民商法前沿论坛之第344期(段 匡 复旦大学法

1物权登记法律问题探讨——民商法前沿论坛之第344期段匡复旦大学法学院教授上传时间:2010-3-1内容提要:12月25日，我院民商法前沿论坛在明德法学楼815室举行。复旦大学法学院段匡教授应邀出席论坛并以“物权登记法律问题探讨”为题发表了演讲。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授出席论坛。论坛由我院博士研究生熊丙万主持。杨立新教授在致辞中代表民商事法律科学研究中心热烈欢迎段匡教授出席论坛并发表演讲。杨立新教授高度评价了段匡教授在传统民法和法律解释学研究领域取得的学术成就，并对他谦和的性格、严谨的学风、扎实的学问和卓著的学术成就表示赞赏。在演讲中，段匡教授从我国《物权法》确立的新型等级制度出发，结合自己参与制订《上海市房地产登记条例》的经历和新近案例，对不动产登记制度作了严谨而细腻的分析。他说，物权法的颁布是我国立法史上的一件大事，目前，对于物权法如何在社会上更好的实施是我们面临的重要问题。这主要表现在拆迁问题和物权登记制度的具体操作上，对于物权登记的法律问题则主要表现在不动产登记上。关于不动产登记审查的基本原则。段教授说，审查的内容主要包括权利和权利客体的审查，后者主要指对物理状况的审查。如有必要，登记机关可到现场进行察看，此即为对物理状况进行实质审查。德国、法国、瑞士、日本实际上都是采取形式审查的原则，但登记机关审查之前多有公证这一实质审查程序。段教授介绍，上海市在登记审查方面暴露出的一个重要问题就是对登记人身份确认方面的困难。对此，段教授建议仿效日本的做法，由公安机关向登记机关提供可核查身份证信息的终端，以供登记机关确认身份证件的真假。关于预告登记制度，我国《物权法》规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。段教授认为，此项规定在适用中存在一定的问题，主要表现在：该如何理解债权消灭？如何理解预告登记三个月失效的问题？。他说，预告登记的失效应当由当事人主张，由法院判决，而不应由登记机关决定预告登记的效力。关于异议登记制度，他说，比较法上的异议登记制度正处于被逐渐取消或范围被日益缩小的趋势。异议登记不仅存在于异议登记人和权利人之间，还存在第三人权利时，此时可能会引起抵押权的劣化。异议登记主要起警戒作用，本权利上存在异议登记并不能从根本上影响本登记的法律效力。关于登记效力从何时发生的问题。我国《物权法》规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。段教授认为，在登记申请之日到登记效力发生之日的时间段中，可能会使大量的购房款寄存在房地产市场等机构中，从而造成这部分资金不可用，无法做到物尽其用，对于金融市场的发展不利。此外，段教授还对不动产登记机关的收费标准、物权法28、29、30条的理解、担保物权的善意取得制度、登记错误的损害赔偿等问题一一作了详细阐释，或举案例，或引法理，整个的讲座妙趣横生。最后，杨立新教授对段匡教授的演讲作了精彩点评，结合自己参与制订物权法的经历和研究心得，对不动产等级制度中的若干问题发表了自己的看法。现场的气氛热烈，同学们争相向段教授请教，就预告登记的效力与破产债权的优先效力、登记错误损害赔偿的性质等问题进行了深入交流。（文/曹倩倩）（编2辑贾晓旭雍彬）主讲人：段匡复旦大学法学院教授、博士生导师出席嘉宾：杨立新中国人民大学法学院教授、博士研究生导师中国法学会民法学研究会副会长中国人民大学民商事法律科学研究中心主任主持人：熊丙万中国人民大学法学院民商法博士研究生时间：12月25日（周五）18：30地点：中国人民大学明德法学楼815会议室主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：大家晚上好，欢迎大家圣诞节来参加我们的民商法前沿论坛，在圣诞节这个特殊的日子里，我们很荣幸的请到了复旦大学法学院段匡教授来给我们作一个关于物权登记法律问题的报告。下面有请段老师开始今天的演讲，大家掌声欢迎！段匡：很感谢杨老师给我这么一个机会到人民大学和大家一起进行学术交流，我演讲的这个题目呢，用物权不太恰当，实际上是不动产登记，物权登记还包含将来动产担保的动产登记的内容，这里我主要讲不动产登记这部分。关于《物权法》，一部法律肯定不会十全十美，但是一部法律一旦确立了以后，我们就要研究怎么样更好的去实施它。总体上讲有两大块，一块是老百姓很关心的拆迁问题，另一块实际上是和老百姓关系更大的，《物权法》所定下来的那些原则如何真正得到体现的话，可能就是不动产登记制度了。物权法定登记生效，这些原则都规定了，规定以后，这些原则在具体在登记上面怎么操作，还是需要一步一步去解决的。虽然建设部已经有一个房地产的登记管理方法出来，这也只能算是一般的部委规章，它上升不到法规的程度。各地在制定登记条例的时候，都会对建设部的这个管理方法有所参考，作为制定的依据，现在看这样存在的问题还很多。上海市96年就搞了一个登记条例，到2002年做了一次修改，这次修改主要从登记品种上增加了预告登记、异议登记。地方条例在制定过程中尽可能的不要和中央部委的规章制度造成冲突，还有就是大法在有了一定的规定以后，地方条例就显得比较困难操作了，还会有一些具体问题，下面会和大家提到的。3实际上在我们研究当中，首先第一点，不动产登记审查究竟应该采取什么样的审查原则？正面来讲，是登记机关的审查职责，作为一个行政机关它的职责如何？另外一点，反过来讲也是登记机关的一个权限。通常来讲，当别人提出申请登记以后，主要是审查两样东西，一个是权力，还有一个就是必不可少的权利的载体、客体。实际上，在上海市的登记工作当中，包括对建设部的登记管理办法来看，我觉得有一个缺陷，那就是我们对物理状况的登记审查明文的很少。实际上，我们现在知道一个平方几万，多一个平方少一个平方影响是非常大的，尤其是土地使用权的问题。上海已经发生过一起开发的房子附带有一块绿地，这块绿地算作了公共用地的费用，结果再次把这个绿地的面积分担到二期房子上了，这么一来，等于开发商一块绿地收了两块地的钱。还有在小区和小区之间，现在土地使用权没有明确的在我们的产权证上反映出来，小区的业主觉得不对，也没有依据去提，要到开发局，到开发商的初始登记当中才能查到，但这对于个别业主来讲是非常困难的。还有将来马路扩建需要让出一部分绿地的时候，那从物权法保护私权的角度来讲，如果这块地已经给了居民用地，那就必须和居民商量，这就变成开发道路征用小区绿地的问题。但是现在我们个人拿到的产权证当中，谁都没发现这块土地使用权在哪里，有多大？这一点来讲，我们物理状况的登记还是一个问题。包括上海这次提到，如果一旦发生违章建筑后能不能让它再作为二手房进行转让，这个违章建筑现在的条文是原则性的规定。还有一点，物权法上规定了登记机关，如果觉得有必要的话可以到现场去查看。有些人理解为登记机关可以据此进行实质检查。我觉得在这个问题上到现场进行实地审查就是审查物理状况，而权利状况即使是到了房子里面也不一定了解具体的权利状况，而且权利状况应该根据登记簿来确定。我觉得比较理想的是我们应该对物理状况也就是事实状况要采取实质审查，而权力状况可以按照我们需要审查的要求去进行，换句话来讲，说它是形式审查也是可以的。我对各个国家做了一下比较，德国的登记机关主要审查物权合意，德国审查机关有对这个合意的真实性进行审查的职责，但实际上根本没有用过。德国自从公证条例修改以后，每一步到公证机关进行不动产登记的话都经过公证了的，而公证人员在双方均到现场以后确定权利有无、是否有物权合意，实际由公证都完成了。换句话来讲，德国的登记机关进行的就是形式审查，就是看公证机关有没有给这个物权合意进行公证。法国和瑞士有一些不同，虽然瑞士的制度没有到物权行为、物权合意这个角度，但它的效果和德国法是一样的。而它的审查却和法国是一样的，就是审查合同，但是他们的合同不一定是经过公证的，瑞士和法国的合同法中都有规定，大宗财产的合同交易是必须进行公证的。公证已经证明了物权转移的意思的真实性和权利的存在性，所以这样来看这些机关实际上都是形式审查，实质性的东西有一部分就分担出去了，德国是由公证分担在审查物权合意上，法国和瑞士主要是在审查合同的时候进行了审查。虽然日本是学法国的登记对抗的这一部分，但是日本的审查却是学德国的，它主要审查：第一、权利有无，就是出让人有无权利，有没有权利要根据登记法的规定，能够证明你有没有权利按照登记簿上的来审查，第二是否为真实意思。上海主要也是抓这两点，但是现在最困难的是身份确认。上海已经发生几起这样的案件，大家知道我们现在的身份证有效期有的是二十年，有的是永久，时间太长的话，照片会有变化，尤其是姐妹兄弟之间，长相差不多，而我们国家现在没有办法进行审核，而且现在身份证伪造也比较多。现在上海采取一个办法，就是在房产证、身份证上面加上密码，在证件被盗失窃后，允许用4密码。但是密码也有一个缺点，就是长期不用的话很可能就忘记了。这就带出来一个问题，我们国家在实证领域当中怎么去确定身份的问题。不仅是不动产登记方面，包括合同等等都有问题。这个身份确认是一个非常大的问题。登记机关实质审查和形式审查还牵涉到登记机关有没有能力审查，有没有权限审查。现在看来，唯一有审查资格和审查权限的是英国的不动产登记法当中的英国不动产登记所的登记官，英国的不出庭律师工作满十年以后才能成为不动产登记官，这个不动产登记官有裁决的权利，一经裁决就发生效力。而很多成文法国家的登记官实际上是行政公务员，没有效力也没有权限，当发觉疑问时进行深入调查。还有一个就是费用问题，这次我国物权法规定了登记费用只能按件收费，我觉得这就带来一个问题，不动产登记究竟应该自负盈亏还是国家补贴？而国外这些登记机关基本上是自收自保的，这实际上就是国家提供一种服务，这些费用由当事人自付。还有，我想说一下，关键不在于具体是实质性审查还是形式审查，这些没有太大的争论点，关键在于我们要审查什么，审查到什么程度就够了，然后在这样的情况下，尽可能的提供高效、便宜、一览性的登记服务。下面讲一下新增加的预告登记制度，物权法规定债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这个规定出来后，带来很多问题，要看我们怎么去解释，怎么去适用。举个例子，比如现在我买一个期房，买的时候实际上已经将所有的房间付费了，其中可能银行付了70%。在这个期房上面，既有个人的所有权又有银行的抵押权。而现在预告登记失效不仅仅是开发商和业主的问题，还有银行的问题，一旦失效，银行的债权就发生问题了。而登记一旦变成登记生效，登记簿上的任何一个变化必定和当事人有关系。所以，我觉得以后国家在制定不动产登记法的时候要考虑到预告登记失效的问题，还有国家在规定某项权利失效的时候一定要慎重，绝对不能轻言失效。预告登记怎么样才会发生失效的问题，实际上各国的制度中都没有，它是规定了一个前提，在什么样的情况下预告登记给抹消掉或者怎么样。上海在2002年的时候规定预告登记是没有失效的，主要是一个房地产商在人大会议上作为意见提出的，是因为他碰到一个买房子的人交了头金后几年没来收房，那个时侯没有预告登记，叫做备案登记，结果他20多套房子都不能动。上海人大的法工委听了这个意见后还是吸取了这个建议。实际上这是个很容易处理的事情，可通过债权消灭的方式来解决--我就催告，你可以收房了，可以在什么时间来收；如果他再不来收，等过了一定的时效，我就宣布合同解除，因为对方未能来履行--合同解除了，债权也就消灭了，应该是可以这么来解决的。但现在《物权法》有了相关的规定，我们必须依法，但这个依法也必须由当事人来主张，而决不能由登记机关来决定它是失效还是有效。还有，不动产登记法以及现实中的“异议登记”。实际上有些国家异议登记不是被取消就是缩小了它的范围，或者是提出更为复杂、要求更慎重。异议登记同样碰到一个问题：异议登记不仅是在异议登记人和权利人之间的问题，如果在异议登记上还存在第三人权利的时候也会存在问题。比如，某业主房子抵押给银行，还不了钱，银行将进入拍卖阶段，这时如果房子的所有人串通另一个人告我一个异