朱苏力-《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

本文章于2001-8-10发布累计浏览2721次《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由朱苏力1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案（此后称贾案）、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案（此后称邱案）作出了初审和二审判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下层法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升趋势不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权的案件纠纷，[1]因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。法学界有义务将中国司法实践及其理论内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理论挑战，而且这一努力有可能对中国的法制实践产生深远的影响。在近年的众多名誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件”（hardcase），而西谚有所谓“难办的案件〖容易〗引出坏法律”（hardcasesmakebadlaw）之说。在这个案件中，原告贾桂花是一个事实上受到伤害的“弱者”；而被告是社会、经济地位都比较显赫的电影界人士。因此，就社会情绪来说，容易倾向于贾氏；然而一审判决却对贾氏不利。因此，这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并接受的问题。选择邱氏鼠药案，则因为这一案件所涉及的是科学技术界，而不是一般的新闻、文艺、出版界，因此使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义；此外，这一案件的二审判决体现了一种我认为对今后司法审理这类案件具有指导意义的原则，值得在理论上加以分析阐述并推广；最后，围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果（邱氏鼠药被禁）比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言论自由不只是抽象的公民权利保护，而且对社会的经济文化建设会产生直接的积极后果。案件与问题有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷”（贾氏患过天花，脸上有麻子）从来“连照相都不愿”。影片公映后，贾氏形象公之于众大约四秒钟左右（但并不能明显看出患天花的痕迹）。有熟人嘲弄贾氏“成了明星”，“长得那样还上电影”；其子在校也遭人戏谑；这使贾氏极为痛苦。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以盈利为目的（因电影是商业发行的）侵犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审判决，认为《秋菊》剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼请求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。[2]此案判决似乎获得了文学艺术和新闻报道界的好评，认为这一判决是公正的，实事求是的。在此案初审判决的同一天，中央电视台《焦点访谈》就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，如果这种摄影行为构成侵权的话，那么“以后电影（电视剧、纪录片、新闻报道）没法拍了”。尽管该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决定表明“个人利益应当服从社会利益”。[3]然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。[4]在私下论及此案时，许多人，包括一些法学界的同人，都倾向于认为《秋菊》剧组事实上给贾氏造成了伤害，因此，应当给予贾氏赔偿。他们认为，尽管这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济发展、人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。与此案相联系，近年还发生了多起有轰动效应的侵犯名誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位公民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的基础上，邱氏创建了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理，在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评；他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，认为科学家的批评违背了真实，侵犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的名誉权。[5]此案一审的中心问题是邱氏鼠药中究竟有没有为国家严格禁止使用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服，上诉。二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质未作判决。[6]这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士一般认为，这五位科学家的言论没有侵犯邱氏的名誉权。但此案之所以能够立案审理，并有一审判决，显然是认为在此案中科学家有侵犯邱氏名誉权之可能；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出决定。[7]在习惯于强调“以事实为根据”的我国法学界，一些学者和律师在私下曾认为，此案的关键问题是邱氏鼠药究竟有没有违禁物质，因此重要的是查清这一事实；无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实可靠负责。二、权利的冲突表面看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。但如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，我认为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。[8]换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为，案件界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题。而事实上，我们看到，在围绕这两案的社会轰动效应中，人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害（这个问题不同于《秋菊》剧组是否侵犯了贾氏的肖像权），或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说如果贾氏胜诉“以后无法拍电影了”，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，[9]就是一个明证。尽管由于种种原因，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来，但至少表明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。[10]那么他们要求的是什么呢？我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错地（这句和下局话中的过错都不是法律意义上的，而是常识意义上的）伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他人名誉权以及相伴的财产权时，但有或者没有过错地上造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任；应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。[11]因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题；也许应当首先解决这些问题之后，然后才能对这两案的具体诉讼请求进行审理。并且也只有在这一构架下，才能作出更具普遍意义和更为深刻的分析。当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会意识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们（包括他们自己）很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。[12]而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。[13]的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的（我将在后面论述这一点）。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性――美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害”（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[14]在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战。[15]传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现的是权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休息；从理论上看，我有不受打扰的“权利”，而舞厅老板有利用其财产营业收益的权利。又比如，从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的“权利”，但有多少子女在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。三、权利的通约和权利的配置如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利，保护谁的权利呢？传统的法学理论对此没有给予论理充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。[16]科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。[17]因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权