硕士论文-法律的谱系——读奥斯丁《法理学的范围》

法律的谱系——读奥斯丁《法理学的范围》作者：李靖学位授予单位：西南政法大学相似文献(9条)1.期刊论文甘德怀.GANDe-huai作为命令的法律——兼评约翰·奥斯丁《法理学的范围》-河北法学2007,25(2)旨在对奥斯丁法律命令理论做一个比较完整的概括,抽取奥斯丁命令概念的若干要素,在此基础上,阐述哈特等人对奥斯丁命令概念的批判,进而分析哈特批判的限度以及由这些批判可能引申出来的更为基本的某些问题.2.期刊论文张翼挺法律命令与恶法亦法--评奥斯丁的《法理学的范围》-经济与社会发展2005,3(1)介绍奥斯丁的法理学的范围一书的主要内容,即法律命令说、实际是这样的法和应当是这样的法、实在道德,并针对法律命令说、功利主义、法律的价值意义等进行了相关的评述.3.期刊论文王斌浅析奥斯丁对法的概念之构建——以《法理学的范围》为中心的考察-南方论刊2007,(12)奥斯丁认为,实际存在的法就是主权者的命令,所以,在本文的论述中对他所定义的法的要素分别进行了讲解.从命令的角度出发,联系制裁、强制服从、义务和责任来讲解;从主权者的角度出发,联系优势者和劣势者来论述;从命令的角度出发,对准确意义上的法和非准确意义上的法进行了区分.从而为奥斯丁对法理学范围的限定构建了扎实的基础.4.期刊论文黄晨.官波.HuangChen.GuanBo法律判断的功利尺度——解读奥斯丁《法理学的范围》-云南大学学报(法学版)2009,22(1)奥斯丁作为近代实证主义法学的奠基人,为法学研究开辟了新的视野.法学研究的对象由传统的应然法转向了实然法.随着研究角度的转换,法学的判断尺度也发生了变化,古典自然法学所倡导的价值理念被功利主义所取代.5.学位论文王坚论奥斯丁的主权学说2007英国法学家约翰·奥斯丁(JHONAUSTIN，1790——1859)是分析法学派的创世人，他以实在法为研究对象，通过对实在法律中所存在的一般原则、规范及术语、概念的研究，试图建立所谓“一般法理学”的科学体系，而立基于功利主义伦理学和以语言(逻辑)分析为工具是其理论的两大特色。奥斯丁的法律思想在西方法学史上产生过重要的影响，不过，后世对他的研究主要是关于“法律命令说”的批评，而很少有对其“主权学说”(主要反映在《法理学的范围》(“TheprovinceofJurisprudencedetermined”)一书中的“第六讲”)的深入阐发，但是经过研读，笔者认为，这一部分在其理论中具有至关重要的逻辑地位，并自成体系，且其中不乏具有重要意义的原创性思想。基于以上分析，本文将对奥斯丁的“主权学说”进行初步的探讨。全文包括三大部分。第一部分，是宏观概述奥斯丁的法律思想，从而明确“主权学说”在其中的逻辑地位。简言之，紧扣其理论的语言分析特色，笔者指出，《法理学的范围》的整个文本就是对“法律是主权者的命令”这个“种加属差”式之定义的语言分析，而“主权(者的)”在该命题中则担当着“属差”这一反映“法律”(被定义项)的本质特征的逻辑职责。除之此外，笔者认为，还应该超出文本本身，将奥斯丁的主权论置于主权学术史之中加以考察，并关注这一理论与其时代及政治、法律生活实践之间的相互呼应，而这些正是本文第二和第三部分所要涉及的。第二部分，则对主权学说史进行简单的梳理，旨在把握主权学说所探讨的基本问题和基本脉络，并作为讨论奥斯丁主权论的参照。此部分重点关注近代以来的经典作家们(例如，让·博丹、阿尔色修斯、洛克、霍布斯、卢梭、康德等等)的理论。而论述的顺序或结构是以法国大革命为界，分为前后两节，同时将北美及欧陆(主要是德国和瑞士)联邦实践中产生的主权学说作为第三节单独介绍。第三部分，将按照文本(指《法理学的范围》，主要是“第六讲”，笔者已将该讲内容作了结构示意图附于最后)的顺序对奥斯丁“主权论”进行简要述评，即：“主权”及“独立政治社会”的概念；最高统治的形式；对主权权力的限制；政治政府或政治社会的起源。并在此基础上，简评后来学者，如悔因、戴雪、哈特等对奥斯丁的批评。然后提出笔者的结论，并把重点放在对奥斯丁与霍布斯、奥斯丁与康德的主权论比较上面。易言之，在奥斯丁的主权理论中，诸如为霍布斯所作的有力辩护、对布莱克斯通等人之绝对的权力分立理论的驳斥、对“权利”的概念及语词滥的精辟分析、以法学视角对社会契绔沦的重构和批判等等，都无不闪烁着作者精湛的逻辑分析能力、洞察事实的判断力以及批评时所表现出的“仁慈”，而他对德国学界的熟悉以及与其之间的格格不入，特别是其理论和康德学说之间的关系则显得更加微妙。综上所述，笔者以为，奥斯丁的主权论，不仅在其自身的理论体系中占有重要的地位，而且在主权学说史上也应得到相应的重视和研究。6.期刊论文刘星重读奥斯丁的《法理学的范围》-环球法律评论2002,24(1)就分析法学(analyticaljurisprudence)而言,奥斯丁的理论具有十分重要的地位.7.期刊论文杨圣坤.姜宝超.YANGSheng-kun.JIANGBao-chao从命令到权威——读《法理学的范围》-西部法学评论2008,(2)从学术敏感度的视角来看,奥斯丁的命令说,相对于那些针对此学说展开批评的评论家们的理论,还是毫不逊色的.无论从认识论意义上还是从本体论意义上讲,法律都无法摆脱道德的纠缠.如果固执地生拉硬扯地去单独认识他们中的一个,答案将不是完整的.奥斯丁的法律命令说以及恶法亦法的思想,毫无疑问锤炼了人们对法律的权威性的尊崇.这一学术贡献也是对西方思想传统中延续了两千多年的价值一元论的继承.8.期刊论文杨福林论主权者的命令就是法律-华章2009,(3)一提到奥斯丁,有的学者就认为法律命令说对现代立法机关的职权来说,是十分荒谬的.因为依照法律命令说,就应该认为立法者是在命令,限制和威胁自己.[1]还认为命令说不能解释使合法更替成为可能的法律的存在.[2]甚至认为授权规则不是一种以制裁为后盾的命令.[3]这些都是中国法学界很流行、很权威的对奥斯丁的批判.而这些批判就是所谓的奥斯丁的理论缺陷.在真正接触并认真的阅读了奥斯丁的法理学的范围这本著作以后,我认为奥斯丁的理论对那时的英国不但是正确的甚至也是必要的.本文尝试论证奥斯丁命令说在当时的合理性以及今天对于我们的积极意义.9.学位论文吴真文法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究2009法律是什么?法律存在的有效性依据是什么?法律和道德的关系是什么?道德能够对法律进行合法审视吗?这些问题千百年以来始终萦绕在人们的心中，久久没有散去，甚至这种争论在某些时期愈演愈烈。尤其是法律和道德的关系之争。从古希腊、罗马的各位哲学大师开始，到中世纪神学时代、乃至近代，由于受自然法思想的影响，倾向性的观点是法律和道德是紧密联系、密不可分的范畴。认为法律存在的依据是道德，道德能为法律的产生、存在和发展提供依据，因此它们之间的联系是必然的和内在的。直到近代晚期，英国著名的法哲学家边沁提出了中性法律语言观，将法律的价值无涉理论第一次呈现在人们的面前。他的法律与道德分离理念尽管既不系统也不全面，但这毕竟让我们听到了人类为法律和法学的科学性、独立性而进行的呐喊。随后，19世纪初英国著名的法理学家约翰·奥斯丁以一部《法理学的范围》首次系统地提出了法律与道德绝对分离的观点，并对法律是什么、法律的有效性的依据是什么、法律和道德为什么要绝对分离从理论上进行了全面、系统的论证，开创了传统实证主义法学的先河，从19世纪到20世纪中叶近一个多世纪以来，实证主义法学在与自然法学的分庭抗礼中独树一帜，颇受青睐。但20世纪中叶随着第二次世界大战结束、纽伦堡大审判的进行和拉德布鲁赫的转向，实证法学一度成为罪恶的代名词，陷入了万夫所指的境地。经过短暂的沉寂之后，1961年，20世纪英语世界最负盛名的法学家哈特以一部《法律的概念》为擎天之作。对法律与道德的关系重新作了解读，所不同的是，哈特坚持的是实证主义的立场，但又不主张法律与道德的绝对分离，他认为二者之间尽管没有必然的联系，但是有偶然联系的事实，并提出了“最低限度内容的自然法”思想；他摒弃传统实证主义法学的一贯做法，对法律的范畴不采用定义法，而采用日常语言分析和描述的方法；他对自然法学的各种观点进行全面的回应与论战，对传统实证主义法学过时的理论进行批判和超越，在学术辩论和超越中建立起法律与道德相对分离的新分析实证主义法学。半个多世纪以来，对于哈特的相对分离的新分析实证主义法学观点，西方理论界研究颇多，著述甚丰。既有传承、支持者的声音，如科曼的《消极的与积极的法实证主义》、拉兹的《法律制度的概念》、《实践理性和规范》、麦克考密克的《法律实证主义：制度性理论》等，又有批判和反对的声音，如富勒的《法律的道德性》、德沃金的《法律帝国》、《认真对待权利》等等。从国内对哈特的思想研究来看，1999年至今也日渐增多，其中代表性的作品有谌洪果的《哈特的法律实证主义——一种思想关系的视角》、《法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特》、《通过语言体察法律现象：哈特与日常语言分析哲学》、甘怀德的《从命令到规则：哈特对奥斯丁的批判》、孙笑侠、麻鸣的《法律与道德：分离后的结合》、苗炎博士的《哈特法律规范性理论研究》、商国栋博士的《分析法学的日常语言分析转向》、陈景辉博士的《从法律的界限的实证主义命题群之展开》等。但从国内已有的研究文献来看，学者们对哈特思想的研究大体上还是介绍、描述性的而不是分析哈特的理论，对哈特的思想尤其是法伦理思想缺乏全面、深入、细致的研究，在仅有的几篇研究哈特法伦理思想的文献中，大多是从哈特的几次论战、哈特的语言分析方法、哈特的法律规则说等视角进行论述的，“以法律与道德的分界”为视角，全面、深入地研究哈特法伦理思想的专门著述目前尚为空白，因此，笔者选择这一切入点对哈特的法伦理思想进行论述试图为此尽绵薄之力。本文共分引言、正文六章和余论等八个部分，在正文的六章中围绕着法律与道德的分界这一主线，阐述了哈特的“法律与道德界限（划界）”。为什么?是什么?以及我们研究其思想后怎么办的问题。第一章为法伦理学的理论界域。对法伦理学的概念、研究对象以及学科属性进行了阐释，并对法伦理学研究的多维进路作了介绍。第二章为哈特法伦理思想的基础和主题。在该部分除了对哈特的生平和主要著述进行了简介外，还对哈特的法伦理思想产生的历史背景和理论渊源作了详细分析和阐述，因为任何一种思想的产生决不是偶然的、凭空产生的，而是有着深厚的实践物质条件，深深根植于当时的社会环境，哈特的法律与道德划界思想的产生同样如此。同时，思想的产生又总是有着强有力的理论支撑，哈特的法伦理思想与功利主义、实证主义哲学以及语言分析哲学密不可分，他的全部思想奠基于这些思想之上，获得了强有力的支撑。这两章加之引言部分，回答了论题“法律与道德的界限（划界）”“为什么”的问题。本文的重点部分是第三、第四、第五章，这三部分围绕着哈特对法律与道德划界的目的、方法及限度等问题作了较为详细的阐述，使哈特对道德与法律相对分离的主题思想突显出来。第三章划界的目的通过对法律形式理性的需要的分析，透射出哈特划界是为了强调法律外形上的独立性和规范性的需要，实践理性的需要则是对法律内在的要求的强调，使之具有现实的操作性和统一性需要，因为法律仅仅在形式上冠以法律之名是不够的，如果操作中歧义太多、或者法出多门同样缺乏存在的可能性，而法律正义的需要则是为了使法律的内在品格符合客观公正性，摒弃主观随意性。第四章阐述了哈特对法律与道德的划界的方法，主要介绍了语言分析的方法、对传统实证主义超越的方法以及学术辩论和论战的方法。语言分析方法主要介绍了哈特对弗雷格、罗素、维特根斯坦的语言分析方法以及奥斯丁、边沁的法律语言观的承继，道出了哈特在主张法律与道德划界时采用语言分析方法和社会描述法的因由，因为只有中性的描述方法（不带价值评判）才能和哈特主张法律和道德分离思想不谋而合、一脉相承。对传统实证主义的超越方法和对学术辩论的方法的主要内容进行阐述，是为突出哈特对传统法实证主义的扬弃和自然法学思想的回应与反驳，以建立新的分析实证主义法学思想，因为只有在批判中才能复活