董事责任保险制度与实践的相关问题

当下涉及上市公司的相关法律法规及交易所规则为上市公司设定了较为严格的行为准则，并日渐强化上市公司及其董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）等的法律义务，体现在信息披露领域，信息披露的不规范将引发民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任，这在维护投资者利益的同时，将潜在地增加董监高的职业风险，进而可能在一定程度上削弱董监高的创新精神，由此，如何分散董监高个人责任风险、缓解董监高履职顾虑，这一问题在近年来也受到越来越多的上市公司的重视。随着科创板的设立及注册制试点的开展，信息披露进一步成为股票发行上市审核的监管重点，而日渐完善的诉讼机制也将为信息披露纠纷的解决及民事赔偿责任的落实提供重要渠道。2019年6月20日颁布并生效的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》便明确指出，在注册制改革试点期间，将扩大虚假陈述案件审查的信息披露文件，加大行政处罚、民事赔偿案件的司法执行力度，并将致力于证券民事诉讼体制机制及配套程序的完善，开展专家陪审制度，提升审判队伍专业化水平，以实现降低投资者诉讼成本，提高投资者举证能力，及增强判决专业度与高效性的目的。可见，未来上市公司董监高对于自身履职过程中潜在赔偿责任风险只会有增无减，采取措施缓解董监高履职顾虑将成为上市公司的普遍需求，而保险基于其分散风险的产品特征，将伴随资本市场的发展及相关制度的完善而日益受到重视。在域外较为成熟的资本市场中，董事及高级职员责任保险（DirectorsandOfficersLiabilityInsurance，以下简称“董事责任保险”）已经被视作一项行之有效的董事保护机制。根据《1992年版怀亚特董事及高级职员的责任调查》，彼时被调查对象中有超过81%的公司为其董事及高级职员购买了董事责任保险，[1]而据近期国内相关报道，美国市场的董事责任保险投保率已达到97%，[2]WillisTowersWatson在2018年发布的Report:2018ManagementLiability(DirectorsandOfficers)U.S.Survey中也指出，董事责任保险依旧是保护机构及其领导者的重要工具。[3]相较之下，董事责任保险对于中国部分上市公司而言仍是一个较为陌生的概念。基于此，下文将从董事责任保险的相关法律法规，董事责任保险的被保险人、保险责任及除外责任范围，当前实践中上市公司采取的董事责任保险投保方案，以及实践中董事责任保险成功理赔的案例等四个方面展开，对董事责任保险相关问题进行介绍和分析。一、关于董事责任保险的相关规定董事责任保险作为职业责任保险项下的子险种之一，与董监高的履职行为及由此引发的职业风险相关联，在中国，现行法律法规关于上市公司及其董监高责任的规定日益严苛，在一定程度上推动了该类保险的出现与发展。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》《上市公司信息披露管理办法》等规定涵盖了信息披露不全、信息披露不实的情形，强化了负有信息披露义务的上市公司及其董监高的民事赔偿责任，这一立法趋势催生了降低董监高职业风险的市场需求，也是董事责任保险出现的制度原因。不过，现行法律及行政法规未对董事责任保险作出明文规定，目前相关规则一般以部门规范性文件的形式出现。根据2001年中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”，这是首次提及董事责任保险制度的国内官方文件。在次年即2002年证监会发布的《上市公司治理准则》（以下简称“《准则》”）中，第24条规定将董事责任保险制度的适用范围从“独立董事”扩大到“董事”，并对投保事宜的内部决议程序及保险的除外事由作出更为明确的规定，具言之，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。这一规定在2018年《准则》修订时得到保留，现行有效。与中国的相关规定相比，在美国，无论是各州的成文规定，抑或美国律师协会（AmericanBarAssociation,ABA）、美国法学会（AmericanLawInstitute,ALI）等非官方团体制定的示范文本，均对董事责任保险作出较为详尽的规定。以《纽约州商业公司法》（NewYorkBusinessCorporationLaw）为例，第726条即规定了公司有权决定购买的三类保险：当公司为董事、高级职员提供补偿时，为公司债务提供补偿的保险；当董事、高级职员可能从公司获得补偿时，为董事、高级职员提供补偿的保险；当董事、高级职员可能无法从公司获得补偿时，以保险合同已经按照金融服务监管者认可的方法约定了保有额（aretentionamount）及共同保险（co-insurance）为前提，为董事、高级职员提供补偿的保险。此外，当董事、高级职员被起诉，且因其积极作为及故意的不诚信行为（actsofactiveanddeliberatedishonesty）而最终败诉时，或者当董事、高级职员非法取得实际上的经济利益或其他利益时，除相关防御费用（costofdefense）之外，保险人将不得向董事、高级职员或其代表人支付保险赔偿金，而任何基于该州保险法禁止保付的风险而产生的请求也同样不得被满足。[4]纽约州的规定明确了董事责任保险的被保险人范围，并列明了除外责任的两种典型情况，其对保险合同内容的明令限制为公司的投保行为提供了有效指引。相比较而言，中国关于董事责任保险的成文规定具有数量较少、效力层级较低的特征，具体投保事宜一般交由当事人通过缔结合同加以确定，《准则》仅以概括性较强的“违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”这一除外规定对合同中的意思自治作出限制。在市场实践中，各保险公司就董事责任保险的被保险人、保险责任和除外责任等问题在合同中进行了更明确和具体的条款设计，这些合同文本大致勾勒出董事责任保险涵盖的责任范围与除外责任之间的界限。二、关于董事责任保险的被保险人，保险责任和除外责任的范围（一）董事责任保险的被保险人由于董事责任保险的意思自治空间较大，实践中不同保险公司对被保险人条款的设计也存在区别。一般情况下，董事责任保险的被保险人并不局限于《准则》中的“董事”，而至少包括董事、监事及高级管理人员。根据各保险公司在中国保险行业协会（）备案或者在公司官网公布的保险合同，中国人寿财产保险股份有限公司、长安责任保险股份有限公司等均以公司的董事、监事及高级管理人员作为被保险人。不过，在将董监高作为董事责任保险的核心被保险人的同时，更多的保险公司倾向于在保险合同中扩大被保险人的范围，从而满足公司及相关个人的风险分散需求。以中银保险有限公司、渤海财产保险股份有限公司、民安保险（中国）有限公司、美亚财产保险有限公司等的保险条款为例，被保险人范围的扩大主要体现在三个方面：1.依照合同约定，保险人不仅担负董监高的民事赔偿责任，公司任何其他职员在履行管理职责的过程中所引发的损害赔偿之债也由保险人一同承担；2.在特殊情况下，若被保险人的合法配偶、遗产管理人、继承人或法定代理人因为被保险人履行职责的行为而被提起索赔，该等人员的损失也将由保险人依约承担赔偿责任；3.与前述“被保险自然人”相对，目前大多数保险条款将“被保险公司”一同纳入被保险人的范畴，当公司依照法律规定或合同约定必须先行支付赔偿款项或补偿被保险自然人的损失时，公司享有向保险公司索赔的请求权；[5]部分保险合同进一步将被保险公司可获得的保险保障拓展到公司自身遭遇的证券索赔，而不局限于公司为被保险人支付的赔偿和（或）费用，典型例子是美亚财产保险有限公司的中国董事及高级管理人员责任保险条款。综上，在董事责任保险合同中，基本的被保险人是公司董事、监事及高级管理人员，而较宽泛的被保险人范围则在包含董事、监事、高级管理人员的同时，增加了其他履行公司管理职责的人、承担前述人员损失赔偿责任的公司、前述人员的合法配偶、遗产管理人、继承人、法定代理人等，以及面临证券赔偿请求的公司。被保险人的范围因保险合同而异，因而公司计划投保董事责任保险时，应当仔细甄别、选择、磋商，以最终确定符合自身实际需求的保险条款。（二）董事责任保险的保险责任除了少数保险公司（如美亚财产保险有限公司）在合同中写入保障公司证券赔偿的条款外，大多数保险合同中的保险责任范围以公司职责履行者的“不当行为”为核心，纵观目前董事责任保险条款，触发保险赔付的“不当行为”一般包括两种情形。狭义的“不当行为”指负有信息披露义务的被保险人存在信息披露不实、不全的行为，这一条款设计与《证券法》第69条规定中的董监高过错责任相对应，约定“被保险人在履行董事、监事及高级管理人员的职责时，因过失导致在公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、定期报告（年报、中报、季报）、临时报告中，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者（股东）在证券交易中遭受损失”，该经济赔偿责任由保险人承担。目前，中国人寿财产保险股份有限公司、长安责任保险股份有限公司的保险合同均采用了这一保险责任条款。尽管对信息披露不当行为的规制，构成了董事责任保险产生的最初主因，但为了回应市场需求，包括中银保险有限公司、渤海财产保险股份有限公司、民安保险（中国）有限公司、都邦财产保险股份有限公司、华泰财产保险股份有限公司等在内的大多数保险公司均扩大了保险条款中的保险责任范围，约定保险人将承担被保险人在履行职责过程中因不当行为而向他人支付的金钱赔偿。换言之，“不当行为”不局限于信息披露领域，董事责任保险也不仅仅为了应对《证券法》关于持续信息公开的规定，由此，保险责任范围得到了极大扩张。此外，被保险人在应对索赔请求时支出的辩护费用、诉讼费用，以及应对证监会行政调查时产生的律师费和调查费，也可能被纳入保险责任范围，这取决于保险合同的具体条款约定，概言之，董事责任保险是一个针对性较强的保险方案，[6]公司应根据实际情况和现实需求进行投保，借此分散自身潜在的责任风险。（三）董事责任保险的除外责任并非被保险人实施的任何不当行为所引发的赔偿责任均能交由保险公司承担，各保险公司无疑会通过除外责任条款来为自身责任划定边界，这些条款虽不尽相同，但仍有一定程度的一致性。“保”与“不保”的界限，既取决于法律法规的约束，也体现了投保人与承保人之间的博弈，换言之，除外责任条款便是为了平衡保险合同双方当事人之间的利益而设计的。[7]1.避免助长恶意行为的除外责任条款董事责任保险合同中一种典型的除外责任条款是，当被保险人基于故意、恶意实施违法甚至犯罪行为时，保险人将不承担由此引发的赔偿责任。基于此，部分保险公司采用列举式的表述方式，将典型的违法行为约定在合同除外责任条款中，比如被保险人因获知其他交易者无法得知的内幕消息，而买卖本公司证券的行为，实际上即为《证券法》第76条禁止的内幕交易行为，由于该类行为引起的民事赔偿责任，保险公司将不予承担；再如被保险人为获取不当利益对政府职能部门、社会团体及利益相关人赠与、贿赂的行为，则可能触及《中华人民共和国反不正当竞争法》甚至《中华人民共和国刑法》，因此引起的赔偿和（或）费用也不属于保险人的赔付范围；此外，被保险人枉顾《公司法》第148条规定实施的行为，也因背离忠实义务的“善意（ingoodfaith）”要求而无法被纳入保险责任范畴。2.避免削弱法律法规惩戒功能的除外责任条款在实践中，被保险人因不当行为承担的惩罚性赔偿、行政处罚中的罚款以及刑罚中的罚金，往往无法得到保险人的赔付。这是因为，惩罚性赔偿、罚款、罚金之类的制度设计的立法本意不在实现损害利益的填补，立法者希望借由此类规则达到惩戒、威慑行为者的目的，若相关赔偿和费用支出的偿付