第15章涉外婚姻与亲权的法律适用

第一节结婚的法律适第二节离婚的管辖权和法律适用第三节涉外夫妻关系的法律适用第四节涉外父母子女关系的法律适用第五节涉外扶养与监护的法律适用第十五章涉外婚姻与亲权的法律适用第一节结婚的法律适一、婚姻实质要件的法律适用(一)婚姻实质要件概述婚姻实质要件是指结婚时男女双方必须具备的条件和必须排除的条件，婚姻当事人必备的实质要件主要有以下几项：1．双方自愿。2．法定婚龄。3．禁止近亲通婚。4．禁止重婚。5．禁止患有一定疾病的人结婚。6．其他有关禁止性规定。除上述五项规定外，有些国家还禁止异教徒之间、不同种族、不同民族之间通婚。(二)婚姻实质要件的准据法1．婚姻举行地法。婚姻实质要件适用婚姻举行地法是依据古老的“场所支配行为”的原则，根据这一原则，凡在婚姻举行地有效的婚姻，在任何其他地方都应视为有效。2．当事人属人法。结婚涉及人的身份能力，并且与婚姻当事人的习俗和信仰等问题密切相关，因此不少国家主张用当事人属人法作为婚姻实质要件的准据法。采用属人法的国家之中还有当事人本国法和当事人住所地法之分。3．婚姻举行地法和当事人属人法相结合。二、婚姻形式要件的法律适用(一)婚姻形式要件概述婚姻形式要件是指成立合法婚姻的方式，各国立法有关婚姻形式要件的规定互有歧异，归纳起来主要有下列四种：1．民事登记方式。2．宗教婚姻方式。3．领事婚姻方式。4．普通法婚姻方式。(二)婚姻形式要件的准据法具体地说，各国解决婚姻形式要件法律冲突的准据法主要有以下几种：1．婚姻举行地法。2．当事人属人法。3．婚姻举行地法和当事人属人法相结合。采用这一原则的国家大体上有以下两种模式：(1)以婚姻举行地法为主，兼采当事人属人法。这是绝大多数国家的做法。(2)以当事人属人法为主、兼采婚姻举行地法。三、中国有关涉外结婚的法律制度(一)我国有关涉外结婚实质要件的法律制度1．对于涉外婚姻中中方当事人的禁止性规定。2．对于涉外婚姻中外国当事人的禁止性规定。(二)我国有关涉外结婚形式要件的法律制度我国立法与有关文件对于不同类型的涉外结婚的形式要件有不同的要求。1．中国境内中国公民与外国人结婚。2．中国境内外国人之间结婚。(1)民事登记方式。(2)领事婚姻方式。(3)宗教婚姻方式。3．中国境外中国人之间以及中国人与外国人结婚。返回第二节离婚的管辖权和法律适用离婚是指配偶双方生存时通过法定程序解除婚姻关系的法律手段。由于国际私法所调整的涉外离婚由于涉及不同国家的法律效力，其处理结果对有关的社会利益及当事人的经济利益将产生直接影响。而有关涉外离婚案件的管辖权问题、法律适用问题和判决的承认和执行问题三位一体，贯穿在各国解决涉外离婚争议的整个过程之中。一、离婚案件的管辖权离婚案件的管辖权的重要性。①管辖权是法院审理案件的前提条件。②在不少国家，涉外离婚的准据法即为法院地法，在确定离婚案件管辖权的同时实际上确定了离婚案件的准据法。③离婚案件的管辖权又决定了离婚案件的形式要件，选择适宜的法院地对于便利诉讼、减少诉讼费用具有积极意义。④一国法院是否已合法有效地取得了对某一涉外离婚案件的管辖权，是该离婚判决能否为有关外国承认和执行的重要条件之一。综观各国的立法，确定离婚案件管辖权的标准主要有以下几种：1．按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。2．按照当事人的国籍确定管辖权。3．兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权。二、离婚的法律冲突和法律适用(一)离婚的法律冲突1．离婚实质要件的法律冲突。各国有关离婚实质要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具体标准各不相同，主要存在两种不同的模式：(1)对离婚理由仅作原则性的规定。(2)对离婚理由作具体列举。即在有关法律中详尽列举准予离婚的理由。我国《婚姻法》同时采用这两种方式，首先夫妻感情破裂是离婚理由的原则性规定，然后又做出具体列举。2．离婚形式要件的法律冲突。离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定主要有以下两种模式：(1)兼采协议离婚和判决离婚两种方式。这是目前绝大多数国家的做法。(2)仅采用判决离婚方式。(二)离婚的法律适用根据各国国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。有关离婚实质要件的准据法，各国的主要有以下几种做法：1．法院地法。2．当事人本国法。3．当事人本国法与法院地法相结合。4．有利于实现离婚的法律。三、离婚判决的承认和执行所谓离婚判决的承认和执行是指一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚案件所作的终局性判决，使它具有与内国法院判决同等的法律效力并按照内国的执行程序予以强制执行。这一制度能有效地防止和避免因不承认法院地国的离婚判决而导致的“跛脚婚姻”现象。为了使本国法院的离婚判决能在外国得以执行，不少国家都与有关外国订立了相互承认对方法院判决的国际协定。四、中国关于涉外离婚的法律制度(一)涉外离婚案件的管辖权1．我国《民事诉讼法》确定涉外离婚案件管辖权的一般原则。根据我国《民事诉讼法》第237条以及第22条第1款的规定，确定了以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则2．我国确定涉外离婚案件管辖权的特殊原则。3.几类特殊离婚案件的管辖权问题。(1)华侨离婚案件的管辖权问题。(2)涉港、澳、台的离婚案件的管辖权问题。(3)在外留学人员离婚案件的管辖权问题。(二)涉外离婚案件的准据法我国现行立法有关涉外离婚案件准据法的规定较为简单，根据《民法通则》第147条的规定，中国公民同外国人的离婚，“适用受理案件的法院所在地法律。”鉴于《民法通则》第147条前半部分适用于涉外结婚，后半部分适用于涉外离婚，该条仅规定了中国公民与外国人离婚的准据法，而对居住在我国境内的外国人与外国人之间离婚的准据法未作规定。按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，居住在我国的外国人之间的离婚案件应由居住地的人民法院管辖，人民法院受理这类涉外离婚案件时，根据上述最高人民法院的司法解释，应以中国法作为准据法。(三)涉外离婚判决的承认和执行我国《民事诉讼法》对于涉外离婚判决的承认和执行问题未作专门规定，所以应适用该法司法协助的有关规定。除了《民事诉讼法》的一般规定外，我国最高人民法院一系列的司法解释都规定，对外国法院涉及中国公民的离婚判决，不违反我国婚姻法的基本精神，当事人双方又无异议的，可以承认其对双方当事人有拘束力。如该判决要在我国内执行的，须由外国法院按我国《民事诉讼法》的有关规定委托我国人民法院执行，或由当事人直接向人民法院申请执行。返回第三节涉外夫妻关系的法律适用冲突法所调整的涉外夫妻关系是指不同国籍的婚姻当事人缔结的婚姻或同一国籍的婚姻当事人在国外缔结的婚姻所产生的夫妻间的人身关系与财产关系。一、夫妻人身关系的法律适用各国有关夫妻人身关系的法律规定也各具特点，主要有以下几种：1．夫妻本国法。2．夫妻住所地法。3．法院地法。4．夫妻属人法为主，兼采与夫妻联系最密切法律。二、夫妻财产关系的法律适用从夫妻财产制的内容来划分，夫妻财产制又有夫妻分别财产制和共同财产制之分。共同财产制中又有三种不同的形式，即完全共同财产制、获得财产共有制和迟延的共同财产制。有关夫妻财产关系的法律适用问题与财产关系本身一样错综复杂，归纳起来，有关夫妻财产关系的准据法大体上有以下几种：1．以夫妻意图适用的法律为主，兼采夫妻属人法。2．夫妻本国法。3．夫妻住所地法。美国及一部分拉美国家主张以夫妻住所地法作为夫妻财产关系的准据法。我国现行立法对于涉外夫妻关系的法律适用尚无专门规定，但夫妻间的扶养关系可适用《民法通则》第148条关于扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律的规定。根据我国《婚姻法》的精神，这一冲突规范中的“扶养”一词应作广义的理解，它当然包括夫妻间的扶养。返回第四节涉外父母子女关系的法律适用父母子女关系又称亲子关系，指基于血缘关系或收养的法律事实而产生的父母与子女的权利、义务关系。广义的父母子女关系包括父母与婚生子女的关系、父母与非婚生子女的关系以及父母与养子女的关系三种。对于这三种父母子女关系的具体规定，各国法律存在不少差别，在确定父母与子女权利、义务的司法实践中如何选择准据法解决有关国家之间的法律冲突极为重要。一、婚生子女身份的法律适用婚生子女是指有效的婚姻关系存续期间怀孕所生的子女。各国立法通常都承认合法的婚姻关系存续过程中怀孕所生的子女为婚生子女，但如何推定婚生，各国的规定不完全相同。有关父母与婚生子女的准据法主要有以下几种：1.父母属人法。采用父母属人法国家的具体规定不尽一致，大体上可分为以下几种：2.子女属人法。以子女的本国法为准据法在实践中有时难以奏效。3.支配婚姻效力的法律。4.有利于确定子女婚生的法律。二、非婚生子女准正的法律适用非婚生子女是指非婚姻关系怀孕所生的子女，俗称“私生子”。在历史上不少国家的立法都对非婚生子女的法律地位加以限制，使其处于非常悲惨的境地。目前，绝大多数的国家都采取非婚生子女“准正”(legitimation)的制度，使非婚生子女取得准婚生的资格。1．因“后继结婚”而准正的准据法。2．因认领而准正的准据法。3．因“国家行为”而准正的准据法。三、收养的法律适用父母与养子女关系是一种通过收养这一法律制度而创设的一种无血缘联系的父母与子女关系。所谓收养是指通过法律程序领养他人子女的制度。各国立法有关收养的形式要件、实质要件以及收养的效力等方面的规定存在很大差异，存在着法律冲突。解决这一领域法律冲突的准据法主要有以下两类：1．属人法。大多数国家以收养人的属人法作为准据法。而前苏联等国从维护养子女的利益出发，以被收养人的属人法作为准据法。2．法院地法。在英美等国看来，收养是法院根据当事人的申请发布收养命令完成的，因而应以法院地法作为收养关系的准据法。四、父母子女关系效力的法律适用父母子女关系的效力是指受到法律确认和保护的父母与子女之间基于血缘关系或收养的法律事实而产生的权利、义务关系，主要包括父母子女间的人身关系和财产关系。各国有关父母子女关系效力的法律适用各不相同，主要有以下几种：1．父母属人法。2．子女属人法。3.父母子女共同的属人法。五、中国关于涉外亲权关系的法律制度我国现行立法对于父母与子女关系的准据法尚无明文规定，《民法通则》第148条规定的扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律这一冲突规范同样适用于父母与婚生子女的关系以及父母与非婚生子女、养子女的关系。这表明对于外国人在华收养子女，我国要求重叠适用中国《收养法》和收养人经常居住地国的法律。返回第五节涉外扶养与监护的法律适用一、扶养的法律适用(一)扶养关系的准据法扶养指一定亲属间为履行法定义务而在经济上相互供养的法律制度。各国涉外婚姻与亲权制度中所涉及的扶养关系可分为夫妻之间的扶养关系、亲子之间的扶养关系以及法律规定的一定亲属之间的扶养关系。各国有关扶养关系的准据法制度，大体上可分为三种模式：1.分别规定不同类型扶养关系的准据法。2.笼统规定扶养关系的准据法，或只规定一种或两种扶养关系的准据法。采用这一模式的国家，对于扶养关系的准据法主要有以下几种主张：(1)被扶养人的属人法。(2)扶养人的属人法。有些国家以扶养是扶养制度的本体为由，主张以扶养人的属人法为准据法。(3)扶养人与被扶养人共同的属人法。由于法律规定的亲属之间在一定的条件下必须相互承担扶养义务，因此这种扶养义务是双向的。3.在国内立法中直接规定扶养关系适用或类推适用有关国际公约。(二)中国有关涉外扶养关系的准据法制度对于涉外扶养关系的准据法，我国《民法通则》第148条作了明确规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”尽管该条文与有关国家的立法及《扶养义务法律适用公约》相比，内容较为简单、笼统，但属涉外扶