第7章担保法律制度

2019/8/201第六章担保法律制度本章学习重点掌握保证担保的构成掌握保证范围和保证期间掌握抵押担保的构成和运用方式掌握质押担保的构成和运用方式掌握留置担保的构成掌握定金担保的构成2019/8/202第一节担保法律概述案例P176一、担保的概念和特征（一）担保的概念担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保证债务人履行债务，以实现债权人债权的制度2019/8/2032019/8/204担保的法律特征从属性补充性优先受偿为保障主债权而设立，其存在与否取决于主债权的状态对债权人权利的实现仅具有补充作用（二）担保的法律特征二、担保的分类2019/8/205担保保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为；抵押：指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；质押：指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；定金：指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保；二、担保的分类三、担保合同的效力及无效（一）担保合同的效力1.担保条款随主合同的生效而同时生效，或者随当事人约定的时间而生效；2.债权人放弃债务人提供的物保的，其它保证人在该物保价值范围内免除担保责任；3.担保合同为主合同的从合同，主合同无效，担保合同即无效，案例P1792019/8/206（二）担保合同的无效1.机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；2.董事、经理违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效；3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效；72019/8/2081996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息案例分析就本案而言，是以马炳旺的城市房产作抵押物的，那么按照法律规定就应办理抵押物登记，应由新乡市房管局负责办理此项登记。而新乡市房管局在既没有马炳旺本人委托，马炳旺本人也未到场的情况下办理了马炳旺房产抵押物他项权利登记，是违反法定程序的。按照我国《行政诉讼法》第五十四条第二款第三目规定：“具体行政行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销。”故在马炳旺向人民法院提起行政诉讼时，一、二审法院都对新乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了，故人民法院对原告商行劳支的诉讼请求不予支持2019/8/2092019/8/2010第二节保证1、概念（主合同）债权人债务人（保证合同）（信任关系）保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为保证人2019/8/20112.保证的分类一般保证连带责任保证共同保证最高额保证（1）一般保证指当事人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担清偿责任的保证方式；在一般保证方式中，担保人享有优先诉抗辩权，其相当于第二序位的债务人只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能获得清偿时，才负清偿责任2019/8/2012不能行使诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面实行放弃优先诉抗辩权2019/8/2013（2）连带责任保证指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式；在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；2019/8/2014（3）共同保证指保证人为两人以上的保证；同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额，承担保证责任；2019/8/2015（4）最高额保证指保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同；2019/8/20163.保证人的条件（1）保证人是否有代偿能力：保证人基本的资格要求；（2）不能成为保证人的主体包括：a.国家机关不得为保证人；b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；c.企业法人的分支机构、职能部门2019/8/20174.担保合同的内容被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其他事项2019/8/20184.保证的其他规定（1）保证责任：指债务人到期无法清偿时，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任；债权人许可债务人转让债务的或债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意2019/8/201920甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。2019/8/20213、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。2019/8/2022第三节担保物权一、抵押的概念和特征抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿2019/8/20232019/8/2024特征：1)抵押权具有从属性：以主债成立为前提2)抵押权具有不可分性：指债权的全部或部分的担保效力及于抵押物的全部及部分；3)抵押权具有物上位性：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿4）抵押权不是转移标的物占有的的担保物权25抵押权的设定应当由双方签订抵押合同抵押合同的内容包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属抵押当事人包括抵押人和抵押权人，抵押权人即为债权人；抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权二、抵押权的设定2019/8/2026（一）抵押物抵押物又称为抵押财产，根据《物权法》规定，可以作为抵押物的财产有：1.建筑物和其他土地附着物2.建设用地使用权3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权4.生产设备、原材料、半成品、产品5.正在建造的建筑物、船舶、航空器6.运输工具2019/8/2027不能用于抵押的财产有：1.土地所有权2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位4.所有权、使用权不明或者有争议的财产5.依法被查封、扣押、监管的财产（二）抵押登记抵押物登记的效力有两种情形：1.登记是抵押权的设立条件；不动产的抵押应办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立；2.登记为对抗第三人的效力动产是办理自愿登记，抵押权自抵押合同生效时设立，若未经登记，不得对抗善意第三人；以汽车作为抵押物的案例28（三）抵押权人的权利抵押物的占有权：有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息；孳息包括天然孳息和法定孳息；抵押人对抵押物的处分权：包括转让、继承或者赠与的；抵押人对抵押物设定多项抵押的权利：抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部分；抵押人对抵押物的收益权2019/8/2029抵押权人的权利抵押权人的权利主要包括：保全抵押物放弃抵押权或者变更抵押权的顺位优先受偿权2019/8/20302019/8/2031（四）抵押权的实现担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：1.实现抵押权的费用2.主债权的利息3.主债权案例P1942019/8/2032甲公司向乙银行借款100万元，乙银行要求甲公司提供担保，丙公司以一套设备（价值约80万元）为该债务提供抵押担保，并签订了抵押合同，办理了抵押登记，同时，丁公司提供保证担保。当事人对保证担保和物保的范围均未作约定。现因甲公司无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担责任而引起纠纷问题：（1）乙银行可否任意选择丙公司或者丁公司承担担保责任？为什么？（2）若乙银行选择丁公司承担担保责任，丁公司承担责任后，可否要求丙公司承担相应的份额？为什么？（1）可以。以《物权法》第176条规定，同一债权既有保证人，又有第三人提供物保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，丙公司为该债务提供抵押担保，丁公司为该债务提供保证担保，且未约定担保范围，担保物权人乙银行可以选择丙或丁承担担保责任。故乙银行可任向丙公司或丁公司或丙公司和丁公司请求承担担保责任。（2）不可以。根据《物权法》第176条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以丁公司承担责任后，只能向债务人甲公司追偿，不可要求丙公司承担相应的份额33多个抵押权并存时的清偿顺序1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2.抵押权已登记的先于未登记的受偿；3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿；4.顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；5.顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿2019/8/2034三、质权（一）质权的概念和特征质权，是指债权人于债务人不履行债务