第七章 合同之债的 法律适用概述

国际私法第七章合同之债的法律适用概述第七章合同之债的法律适用概述第一节概述第二节合同的法律适用的理论与原则第三节我国关于涉外合同法律适用的规定第一节概述一、涉外合同得概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它是债权产生的依据之一。在我国合同有广义和狭义之分，本章所指合同为狭义上的合同，即债权合同。涉外合同的涉外因素有：1、合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽然不具有外国国籍，但住所（营业地）设在外国。2、合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为。3、合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在国外。第二节合同的法律适用的理论与原则一、合同准据法的概念二、确定合同准据法的原则45、论述我国涉外合同法律适用原则答：答：①当事人意思治原则；②最密切联系地原则；③强制性原则；④国际条约原则；⑤国际惯例原则一、合同准据法的概念合同的准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。就如何确定合同的准据法，归纳起来主要有以下对立的理论。（一）主观论和客观论（二）单一论和分割论二、确定合同准据法的原则（一）意思自治原则1、概念：意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。“契约是当事人之间的法律”充分体现了罗马法谚中私法自治的原则。二、确定合同准据法的原则2、价值：（1）增强法律适用的可预见性和法律关系的稳定性；（2）尊重和满足当事人的意愿，节约成本，有利于合同争议的解决。（二）意思自治原则适用过程中的法律问题1、当事人选择法律的效力2、当事人选择法律的方式（明示、默示）3、当事人选择法律的时间4、当事人选择法律的范围5、当事人选择法律的适用范围6、当事人选择法律须善意、合法，不违背法院国的公共秩序和强制性规定。（三）我国的规定第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。（三）我国的规定1、我国承认当事人选择法律行为的效力；2、当事人选择法律的方式为明示；3、选择法律的时间为一审法庭辩论终结前；4、选择法律的范围为实体法；5、选择法律的适用范围没有明确规定；6、选择法律部的违背我国强制性规定和公共秩序。如合同法126条，最高院司法解释第8条为强制性规定。二、确定合同准据法的原则（二）客观标志原则1、合同缔结地2、合同履行地3、法院地（仲裁地）4、当事人国籍5、债务人住所地6、不动产所在地二、确定合同准据法的原则（三）最密切联系原则1、最密切联系原则（ThemostsignificantRelationshiptheory）又称最强联系原则，是当事人没有选择合同关系应适用的法律。或者当事人的选择无效时，适用最密切联系原则确定合同应适用的法律。是意思自治原则的补充。2、特征性履行就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。二、确定合同准据法的原则3、我国的规定《法律适用法》第二条本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。《法律适用法》第四十一条当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律（概括式）。二、确定合同准据法的原则《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条（列举式）人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。二、确定合同准据法的原则（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。二、确定合同准据法的原则（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。三、涉外消费者合同的法律适用（一）消费者与消费者合同1、消费者：基于个人消费目的而购买或使用商品或服务的自然人。2、消费合同：是消费者与经营者协商订立的消费者购买商品或接受服务，经营者提供商品或服务的协议。三、涉外消费者合同的法律适用（二）我国的规定第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。四、涉外劳动合同的法律适用（一）劳动合同概念是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。（二）劳动合同与雇佣合同的区别1、劳动合同中劳动者与用人单位身份上具有从属性和依附性。2、劳动合同体现国家的管理的特性。3、劳动合同具有相对稳定性。四、涉外劳动合同的法律适用（三）我国规定法律适用第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。第三节我国关于涉外合同法律适用的规定一、意思自治原则二、最密切联系原则三、国际条约优先原则四、国际惯例补充原则五、公共秩序保留一、意思自治原则我国《合同法》第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。1、当事人选择法律的时间可以在订立合同时，或者在争议发生后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。2、当事人选择法律的方式我国规定必须是明示选择，排除默示选择。3、当事人选择法律的范围即可以是中国法也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突规范和程序法。4、当事人选择法律的适用范围可以适用于合同的所有范围。5、强制性规则。中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这是一种强制性规定。二、最密切联系原则我国《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。按照最密切联系原则，结合特征履行方法，我国确定了下列合同通常适用的法律：1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。除（1）合同是在买方营业所所在地谈判并订立的；（2）合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的；（3）合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的；应适用合同订立时买方营业所所在地法。2、银行贷款合担保合同，适用贷款银行合担保银行所在地法律。二、最密切联系原则3、保险合同，适用保险人营业所所在地法律。4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。6、工程承包合同，适用工程所在地法律。7、科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。8、劳务合同，适用劳务实施地法律。9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。10、代理合同，适用代理人营业所所在地法律。11、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。12、不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。13仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法。三、国际条约优先原则我国《民法通则》第142条规定，中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约。但中华人民共和国声明保留的除外。国际条约优于国内法。四、国际惯例补充原则《民法通则》第142条规定，中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。1、根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。2、中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。3、适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。五、公共秩序保留《民法通则》第150条规定，如果适用该外国法或国际惯例违反我国法律的基本原则合我国的社会公共利益则不予以适用，而应适用我国相应的法律作为合同准据法。思考题