第七讲 量刑的法律根据

•第七讲量刑的法律根据•一、量刑及其刑事司法地位•△量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的审判活动。•△？量刑是否等同于刑罚裁量？•△刑事司法地位•△与定罪的关系•二、量刑的原则•（一）基本原则•（二）一般原则•（三）具体原则：•1）从轻处罚•2）从重处罚•3）减轻处罚•4）免除处罚•5）一罪一罚与数罪并罚•6）其他[下一主题]•关于量刑一般原则的立法规定：•第61条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。•量刑的一般原则：•1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）•（１）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只限于犯罪构成要件的事实•（２）确定犯罪性质•（３）考虑犯罪情节•（４）判断行为的社会危害程度•——如何判断？•——根据犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性来判断•★犯罪的社会危害性，是指犯罪给社会已经造成的危害，是犯罪行为的内在属性，没有严重社会危害性就不可能有犯罪存在。•★犯罪人的人身危险性，是指犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，包括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪的可能性大小，是犯罪人的内在属性，主要影响量刑，但也影响定罪。•2．以刑事法律为准绳•（１）必须按照刑事法律关于各种刑罚方法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑罚•（２）必须依照刑法关于量刑制度的规定来裁量刑罚•（３）必须依照刑法总则和分则关于量刑情节的规定来裁量刑罚•（４）应当按照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑来裁量刑罚•[返回]•三、刑法第37条关于免刑的规定•（一）立法规定：•第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。•（二）刑事政策等解读•四、刑法第63条关于减轻处罚的规定•（一）立法规定：•第63条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。•犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。•（二）司法认定•酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方面加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节，但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多个从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得过重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一贯表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不严重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较好等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节，但因其人身危险性较小，也可适用酌定减轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的具体情况出发情节却较轻的，也可以考虑减轻。•2006年4月21日到广州打工并成为广东高级法院保安的许某，其借记卡里只有170多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。•本案的酌定量刑情节：•其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。从本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。•其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的“金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣”之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为，而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。•其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一贯表现较好；职业为高级法院的保安；赃款花费于被偷、投资、买彩票、生活、租房等；犯罪后虽有逃跑情节，但既没有继续危害社会也没有采取其他抗拒抓捕措施。如此等等表明，不仅许某再犯的可能性不大，而且其改造的难度也不大。•其四，法定刑起点与案件的具体情况不相适应。本案是数额犯，从实践来看，唯数额论即根据数额机械量刑而不考虑数额以外的其他情节，本就容易导致量刑偏差。更何况，认定盗窃的数额标准已落后于时代经济状况。也就是，现行的“数额特别巨大”标准即“对于个人盗窃公私财物，是价值人民币3万元至10万元以上”，是1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定的。显然，在我国经济状况已飞速发展的今天，那个时候的数额标准已不符合目前社会经济现状。这正如在当前经济状况下无法真正以“10万元”为“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“处死刑”的起点数额标准一样，当前司法实践中的数额标准已不能做到罪责刑相适应。•综上，基于量刑个别化的基本原理，也即量刑结果与本案的犯罪和犯罪人情况相适应，一方面，因犯罪人170次恶意取款并携款潜逃的主观心理及其行为表现，本案并不适用免刑的规定；另一方面，因其社会危害性和人身危险性均较小而应在3年以上10年以下量刑幅度内选取3年有期徒刑以适用缓刑。这不仅在更大程度上实现了罪责刑相适应，而且有利于节约刑罚资源，并体现宽严相济的刑事政策和使量刑结果达到法律效果与社会效果的统一。•五、法定刑及其司法变型•（一）作为量刑基准的法定刑•（二）减轻情节下的处断刑•（三）从重从轻情节下的宣告刑•（四）特定量刑制度下的执行刑•刑期折抵、数罪并罚、缓刑、减刑、假释•（五）特定情况下的免刑•具体而言：•（一）作为量刑基准的法定刑•法定刑有抽象与具体之分。所谓抽象法定刑是指立法针对某个罪名整体所设置的刑种和刑度，具体可以是一个量刑幅度，也可以是针对轻重不同犯罪设置的几个量刑幅度；所谓具体法定刑是指立法针对某种程度的罪行所设置的量刑幅度，立法可以对一个罪名设置一个或数个具体法定刑，如分别针对基本犯、加重犯、减轻犯设置具体法定刑。•1990年4月27日最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》指出：具体犯罪的“法定刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。•何谓量刑基准：•理论上现在一般在两种意义上使用量刑基准概念：•1）根据性量刑基准：一般是指在量刑的时候，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。•2）方法性量刑基准：一般认为是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。它来源于抽象个罪，对身处司法活动中的法官而言，是‘想象性’或观念性的东西”。•我的观点：量刑基准是在定罪活动中依定罪情节确定的、与所定性行为对应的具体法定刑。•第一，刑法分则关于罪状和法定刑的规定，并不是一个完整的罪刑规范，在司法本质上只不过是为定罪提供定罪基准和为量刑提供量刑基准而已。就量刑基准而言，这意味着刑法分则关于抽象个罪法定刑的规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（司法）提供一个起始标准，至于具体如何量刑和量什么刑，还需由量刑情节和刑法总则的相关规定决定。•第二，量刑基准的固有特性决定了，它不能由司法解释等司法性文件另设。通过司法解释等司法手段对幅度过大的法定刑进行具体化（另设量刑基准），其本质不是司法解释意义上的具体化立法，而是改变了立法关于法定刑规定的缩小性量刑“幅度”或“点”。而这个“改变”，使立法预设的具体法定刑，无法与相应罪名的基本犯、加重犯或减轻犯相对应，从而使具体个案的量刑实际丧失立法上的刑罚裁量基准。•第三，量刑基准兼有抽象性和具体性的特质。在抽象性上，它是立法所预先设定的，是针对一般对象的；但一旦某个法定刑与具体犯罪行为对应后，就不再是完全抽象的东西，而被相对特定化而具有具体性了。作为量刑基准的法定刑的司法运行逻辑•→根据定罪情节对犯罪者的行为进行定性，以确定所犯罪为基本罪还是加重罪或减轻罪，从而找出所对应的具体法定刑即量刑基准•→根据减轻处罚情节确定其处断刑•→根据从轻、从重处罚情节确定其宣告刑•→根据刑期折抵、数罪并罚等制度确定其执行刑•→根据其免除处罚情节确定其免刑。•（二）减轻情节下的处断刑•在案件存在加重或减轻的法定或酌定情节时，法定刑就会发生处断刑的司法变型。所谓处断刑，是指审判机关对于具有加重或减轻情节的被告人，在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚。我国现行刑法除了规定了防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等法定减轻处罚情节外，还规定了酌定减轻处罚问题。•（三）从重从轻情节下的宣告刑•在案件存在从重或从轻的法定或酌定情节时，就会发生宣告刑的司法变型。所谓宣告刑，按照我国台湾高仰止教授的表述，是指裁判上实际量定宣示之刑罚，是裁判官就特定犯罪，在法定刑或处断刑范围内，量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形。在性质上，宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚，它以法定刑或处断刑为基础，在法定刑或处断刑范围内作出。•（四）特定量刑制度下的执行刑•法定刑在变型为宣告刑后，在案件又存在需适用刑期折抵、数罪并罚等制度时，还会发生执行刑的司法变型。所谓执行刑，是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑修正的、拟交执行阶段执行的刑罚。执行刑不是执行机关对刑罚的执行，而是审判机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑，不是执行机关直接抵扣的结果，而是审判机关依法作出的裁量；犹如护士不能直接变更医生开处的处方一样，未经审判机关裁量，执行机关无权直接抵扣刑期。•又根据立法上的数罪并罚制度，对某个犯罪人适用的数罪并罚，实际上就是由宣告刑到执行刑：先对每个个罪分别宣告刑罚（宣告刑），然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚（执行刑）。•（五）特定情况下的免刑•在案件存在免除处罚的法定或酌定情节时，法定刑就会发生免刑的司法变型。免刑即免予刑罚处罚，是指定罪不给予刑罚处罚，但根据案件情节，可能给予非刑罚处罚，也可能只单纯宣告有罪而不给任何处罚。从我国现行刑法立法来看，防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯等，都明确规定了可以甚至应当免除处罚。•六、量刑情节•（一）概述•◆是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的据以决定刑罚轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。•◆量刑情节与犯罪情节的关系•◆法定情节与酌定情节•◆从宽情节与从严情节•（二）累犯•是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。•1、一般累犯•：（第65条）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年之内