第七讲(法律适用编__涉外侵权、婚姻家庭、继承)

第十四章侵权之债不当得利之债无因管理之债的法律适用第一节一般涉外侵权行为第二节特殊涉外侵权行为第三节不当得利和无因管理第一节一般涉外侵权行为一、各国关于侵权行为的规定大陆法系国家通常以立法的形式对侵权行为下定义，但各国对侵权行为所下定义不同。英美法系国家在学理上把违反法律规定的义务致使他人损害的行为均认定为侵权。对侵权行为的责任基础，一般采用过错原则，推定过错原则和特殊案件采用无过错原则。第一节一般涉外侵权行为二、侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择违约责任和侵权责任竞合指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。侵权责任与违约责任竞合具有侵权行为与违约行为两种性质。我国法律允许当事人在侵权责任与违约责任竞合时，选择对自己有利的诉因提起诉讼。侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择一以法国为代表的禁止责任竞合制度二以德国为代表的允许侵权责任与合同责任竞合制度三以英美国家为代表的限制性选择诉讼制度四中国法律规定1989年最高院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈纪要》：“一个法律事实或法律行为有时可能同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之一种有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”责任竞合的法律适用中国合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”《司法解释》第30条：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”尚无责任竞合法律适用的规定。《示范法》第115条：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律”。实践：陆红诉美联航损害赔偿纠纷案的分析第一节一般涉外侵权行为三、涉外侵权法律适用的主要原则第一：传统的239侵权行为之债适用1侵权行为地法（加害行为地、损害结果发生地、任何环节）2法院地法3重叠适用侵权行为地法和法院地法以侵权行为地法为主以法院地法为主——双重可诉原则（限制侵权行为地）4共同本国法或共同住所地法第一节一般涉外侵权行为（一）侵权行为地法1．世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。2．美国以损害结果发生地为侵权行为地。3．致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。第一节一般涉外侵权行为（二）法院地法英国采用这一规则，1987年瑞士《国际私法》也采用了这一规则。（三）重叠适用行为地法和法院地法。1．以侵权行为地法为主2．以法院地法为主第一节一般涉外侵权行为第二：现代的242/341、侵权行为自体法——英莫里斯侵权行为自体法的产生、内容及其自身的不确定性。2、最密切联系原则——美富德3、有限意思自治原则4、当事人的共同属人法第一节一般涉外侵权行为四、我国涉外侵权领域的立法现状《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（注意：已被2010年《法律适用法》第44条取代！！！）最高人民法院对146条规定有一个解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。我国涉外侵权领域的立法现状2010年《法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。立法有限引入了意思自治，但并未确立为原则。但在司法实践中却有运用。“中国农业银行青岛高科技工业园支行、伊莱克达股份公司返还贷款纠纷案”第二节特殊涉外民事侵权行为六类行为1、公路交通中的侵权行为2、海上侵权行为3、空中侵权行为4、产品责任1972年《产品责任法律适用公约》5、油污损害6、网络侵权一、海上侵权法律适用1船舶碰撞《海商法》第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。2发生在船舶内部的侵权行为：分为在沿海国领海（是否及于船外）、公海3海上运输事故导致的损害问题：一般依据运输合同准据法。二、空中侵权行为之债的法律适用1．发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。2．航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞发生的侵权行为，适用被碰撞一方或受害一方航空器登记地法律，如被碰撞一方也有过失，可适用法院地法律。航空器国籍相同，可适用其本国法律。3．航空器事故使旅客受到伤亡或物品受到毁损，适用航空器登记地或法院地法法律。《民用航空法》第189条：“民用航空器对地面第三人损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”：“大韩航空公司货机坠毁侵权纠纷案”4.国际航空运输损害赔偿：“陆红诉美联航损害赔偿纠纷案”.适用华沙公约二、空中侵权行为之债的法律适用5．调整空中侵权行为的国际公约有：（1）《关于统一国际航空运输某则的公约》，简称1929年华沙公约。（2）《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某则的公约的议定书》，简称1955年海牙议定书。（3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》，简称1961年瓜达拉哈拉公约。三、涉外产品责任的法律适用涉外产品责任是指有缺陷的产品或者没有正确说明用途或使用方法，给消费者或使用者造成人身或财产的损害时，产品的制造者、生产者和销售者要承担的损害赔偿责任。产品责任的法律适用，各国法律规定的差异较大。美国。传统的规则是适用保证作出地法、侵权行为地法。现代规则主张依重力中心说、最重要联系说、政府利益说、较好法律说、最利于原告说来确定准据法。英国。采用双重可诉原则确定准据法。双重可诉原则是指产品责任在法院地、侵权行为地均认为是侵权时，才将产品责任作侵权行为处理。法国。主张产品责任适用损害发生地法律。瑞士。产品责任适用侵权行为人营业地法律，如无营业地是适用惯常居所地法律、获得产品所在地国家的法律。澳大利亚。主张产品生产地、货物销售地、产品造成损害地的法律均可考虑适用。1973年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》。规定：（1）适用的法律应为侵害地国家的法律，如果该国同时又是：直接受害人惯常居所地国或被请求承担责任人的主营业地或直接受害人取得产品的地方；（2）尽管有上述规定，应适用的法律仍应为直接受害人的惯常居所地国家的法律，如果该国同时又是被请求承担责任人的主营业地和直接受害人取得产品的地方。（3）如以上两种法律都不适用，除非原告基于侵害地国国内法提出请求，应适用被请求承担责任人主营业地国国内法。1．产品责任案件的法律适用（1）规定了5个连接点，即损害发生地、受害人惯常居所地、赔偿人主要营业所所在地、受害人购买产品地、当事人选择的连接点。（2）规定了一个法律要成为准据法至少需要两个连接点作为条件。（重叠适用）（3）规定了四个法律适用顺序2．《公约》准据法的适用范围：责任依据的范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。3.中国的立法与实践原立法中没有专门规定，适用民法通则的相关规定，大多适用中国法2010年《民事法律适用法》第45条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。案例：“陈金梅、林德鑫诉日本三菱汽车工业珠式会社损害赔偿纠纷案”四、公路交通事故的法律适用公路交通事故是指涉及一辆或数辆机动或非机动车辆与公路上的交通有关的事故。（一）1971年5月海牙国际岔法会议制定了《公路交通事故法律适用公约》，对公路交通事故的法律适用作了规定。（二）我国关于交通事故法律适用的规定我国《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”该条规定在实体上确立了赔偿的依据，在一定程度上改变了以往无法可依的状况，但对于法律选择我国目前尚没有明确的规定。五、油污损害赔偿的法律适用1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》,该公约业已生效，我国于1984年4月正式加入。该公约主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容：1．公约的适用范围2．油污损害赔偿范围3．责任构成和免责事项．4．责任限额5．赔偿基金的设置和分配6．船舶所有人的求偿权7．管辖权和缔约国的判决的承认与执行我国已于1990年1月9日决定加入《1969年国际干预公海油污事故公约》和《1973年干预公海非油类物质污染议定书》。此外，我国《海商法》第265条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。六、网络侵权的法律适用（一）表现形式：网络侵权通常涉及利用技术手段和数据传输侵吞别人财产的侵权行为;侵犯知识产权尤其是著作权的行为;侵犯人身权,如名誉权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权等；（二）法律适用：法院地法、侵权行为地法、最密切联系地法等理论。其中侵权行为地法得到各国普遍适用。但如何确定侵权行为地？网络服务商（ISP）所在地。（三）中国立法与实践1、最高人民法院2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。”（2003年及2006年先后两次修正）（对侵权行为地做出解释）六、网络侵权的法律适用2、最高院2001年《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第２／２条规定：“涉外域名纠纷案件包括当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖权。”第2/1条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”案例:美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案3、2010年《法律适用法》第46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。第三节不当得利和无因管理（一）不当得利之债的法律适用我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”法律适用：1不当得利发生地法（即利益获得地法）：如日本《法律适用通则法》第14条：“因无因管理或不当得利而产生的债权的成立及效力，依其原因事实发生地法。”但明显有更密切关系地时的例外（第15条）；匈牙利、意大利、德国等国2法律关系准据法作为补充。如果不当得利的发生是由于另外一个法律关系所引起，例如由于错误的履行或无效的履行行为（如原来存在