第二章法律的要素

第一节法律要素释义第二节法律概念第三节法律规则第四节法律原则(一)系统、要素与法律要素“系统”与“要素”是自然辩证法中相对应的哲学范畴。所谓“系统”，是指由若干相互联系和相互作用的要素组成的具有特定功能的统一整体；“要素”则指构成系统的组成单元，是系统得以存在所必不可少的因素。法律要素，借用系统论的观点，即指组成法律系统的所不可缺少的各种因素。法律要素法律概念法律规则法律原则(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：1．法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义处于法律系统整体中的法律要素的性质与功能，与它们在孤立状态下的特性与功能是不同的。例如，“子女应当赡养父母”这一行为规范，只有置于法律系统的背景下才具有相应的法律意义，否则，它就只是对人们道德行为的一般要求而缺乏国家强制力的保障。(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：2．法律要素是构成法律系统的内核法律系统从现象上看，可以表现为一定的国家机关，如立法机关、司法机关、行政机关等，也可以外化为各种具体的活动，如立法活动、司法活动、行政活动等，但是，法律要素是从法律系统的结构内部来分析法律的具体组成，它不同于机关、活动等法律表层现象。(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：3．法律要素是组成法律系统不可或缺的因素要素决定系统，是系统得以存在和发展的基础。没有具体的法律要素，法律系统不可能形成一个统一的整体，同样，如果缺乏了某一具体要素，法律系统的作用就难以体现，无法形成对社会的调控。(一)系统、要素与法律要素1．法律要素是指制定法的构成要素，而不包括非制定法（或不成文法）的内部单元法律要素中的“法律”特指经由国家机关通过正式的立法程序所创制的规则，非制定法的要素问题，不属于法律要素概念所要解决的问题。法律要素2．法律要素是指制定法的形式要素，而不是指法律的实质要素所谓法律的实质要素，是指作为法律而言，其本身必须拥有的品性、内容。例如我们常说“恶法为非”，这就意味着如果法律违反人性、悖逆常理，就失去了法律所应当具有的品格。但是，但是，“法律要素”主要是指法律的形式要素，也就是对于制定法而言，可以从其内部结构中分解出哪些单元，而不是指制定法所拥有的实际内容。法律要素3．法律要素是法学界对制定法结构进行学理分析的结果，而不是法律在其中就需要分别指明哪个部分是哪种要素具体地说，对于制定法而言，学者们先是确定其必须具备的要素究竟有哪些，然后在一部法律中辨别出不同的构成要素。由此而言，辨析法律要素的任务也是较为复杂的。一方面，它需要对法律究竟由哪些要素构成需要进行准确的定位；另一方面，它需要在要素与要素之间进行合理的区分，例如一个法律上的规范究竟是法律规则还是法律原则，就必须进行认真的分析。法律要素1．独立性所谓独立性，是指法律要素可以作为一个独立的单位而存在，例如我们通常所说的“法律规则”，即可以作为法律要素中的某个具体的法学范畴而存在。但是，这种独立性本身又是相对的。离开了法律系统，法律要素的质的规定性也就不复存在。因而，各种要素之间又是相互关联的，它们共同构成了法律系统的整体，是法律有机体中的细胞。违反某一个具体的法律要素，都会招致法律系统的整体反应。特征法律要素的特征包括：2．差异性法律要素的差异性表现在：首先，法律系统中的各个具体要素之间地位不是并列的，而有主、从之分。在法律诸要素中，有的处于主导、支配地位，有的则处于从属、被支配地位；其次，由于具体情况的差异，不同国家和地区的法律制度的法律要素是不同的，即使名称相同或相似，也会因文化传统、地理环境的差异而显现出各自不同的特性。特征法律要素的特征包括：3．不可分割性“法律要素作为法律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。”这与前面所说的“独立性”看似矛盾，但实际上又是内在统一的。一方面，任何一种法律要素都有其独立存在的理由，其内涵与外延也与别的要素不相一致；但另一方面，任何法律的构成要素又都只有在法律的整体中才有其意义。特征法律要素的特征包括：由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况以奥斯丁为代表的分析法学派将法律分解为“主权者”、“命令”、“制裁”三个部分，认为法律（制定法）是由主权者所发布的具有制裁性质的命令。奥斯丁例一由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况美国学者伯尔曼认为：“人类学的研究证实，在所有的文化里，法律都具有与宗教共享的四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。”伯尔曼例二由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况日本学者川岛武宣认为：“作为实用法学研究对象的法包含着上述的两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术。因此，法律的这两个要素都是实用法学的研究对象”在这里，法律的要素被确定为“价值判断”与“法律技术”两个方面的内容。川岛武宣例三由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况英国的新分析法学代表人物哈特在批判奥斯汀的命令模式论的基础上提出了规则模式论，认为法律是由主要规则和次要规则结合而成的。主要规则是对社会成员规定义务、责任的规则；次要规则是授予权利、权力的规则，它包括承认规则、改变规则和审判规则三种。哈特例四由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况将法律要素分为规则、原则、政策三个部分。该说是美国新自然法学派的德沃金提出的。德沃金认为哈特将法律仅仅归结为规则是过于简单的，它忽视了法律中的非规则成分，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。尤其在疑难案件审判中常常要借助于规则以外的标准如法律原则和政策来作为司法的依据。德沃金认为政策是综合性的，是指促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定；原则是分配性的，是指尊重和保障个人权利的一种政治决定。德沃金例五由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况美国社会法学派代表人物庞德将法律要素界定为律令、技术、理想模式三个部分。庞德认为，如果把法律理解为一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素构成的。法律的“律令成分”包括规则、原则、概念和标准。“技术成分”是指解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性法资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。“理想成分”是指公认的权威性法律理想，它反映了一定时空条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制之目的是什么的法律传统，并成为解释和适用法令的背景庞德例六法律要素包括法律原则、法律规则和法律概念三个方面。但是，三个法律要素所处的地位是不同的。法律原则是法律要素的核心，法律规范、法律概念都是在法律原则指导下进行设定的；法律规则是法律要素的基本内容，没有法律规则，统治者对法律的期望则无从体现；法律概念则是形成法律原则、法律规则的基本单位。法律要素存在于任何一部法律之中，对法律要素的认识与理解，因而也成为学习和理解法律的基础。法律要素是法学教育的基础内容，它既有利于学生掌握法律文本分析的基本技术，也有利于学生对法律系统的整体把握。（一）有利于分析法律的内部组成立法是一项对全体社会成员颁布普遍性规范的活动，因而立法必须遵守形式合理性的要求。要达到这一要求，立法中首先就必须考虑概念、规则、原则之间的完备性问题，如果缺少了构成要素中的任何一项，那么这样一种都是在体系上有欠缺的。同时，要素与要素之间必须紧密配合，真正形成一个互为支撑的规范系统。此外，就任何一个单独的要素而言，也必须按照科学化的要求来进行合理的界定。正因如此，立法者必须对法律的各个要素进行合理的确定，不能使各种要素互为矛盾、相互抵触。（二）有利于法律制定的完备行政执法以及司法审判，都不外乎是将法律所确定的内容施行于具体的事项、案件之上，而要正确地执行法律，其前提之一就是法律执行者对于法律的相关要素能够进行识别、确定，并能够结合法律整体对每个要素的内容进行合理的内涵界定与范围辨别。（三）有利于法律的正确执行一、法律概念的含义二、法律概念的种类三、法律概念的定义方式四、关于不确定法律概念对各种法律事实进行分析、归纳、综合后，所抽象出的共同特征并因而形成的权威性范畴。法律概念(一)主体概念这主要是关于法律关系主体方面的概念，具体包括自然人（如公民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人等）、法人或者其他组织（如法人、社会团体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等）。(二)权利概念是指关于法律关系主体权利与权力方面的概念，如政治权、人身自由权、经济权；主权、立法权、行政权、审判权、检察权等。(三)义务概念这是关于法律关系主体承担的义务方面的概念。一般来说，这包括两种情形：一是法律关系主体的法定义务概念，如职责、纳税、履行合同等；二是法律关系主体在违反法律规定时应承担的法律责任，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、行政拘留等。(四)客体概念是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等无人格的概念。例如标的、国家财产、集体财产、土地、资源等。(五)事实概念是有关法律关系产生、变更和消灭方面的概念。这其中，一是法律事件概念，如出生、死亡、失踪等；二是法律行为概念，如正当防卫、紧急避险、违约、侵权、故意、过失等。（一）省略定义法例如中华人民共和国、亲属等词语均为常用词汇，不必另行解释。（二）直接定义法例如税收征收管理法第4条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”（三）补充定义法例如《集会游行示威法实施细则》第3条规定：“《集会游行示威法》第2条所称露天公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所；公共道路是指除机关、团体、企业事业组织内部的专用道路以外的道路和水路。第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。（一）对不确定法律概念进行如下定位第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。（一）对不确定法律概念进行如下定位第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念第三，不确定法律概念是必须由法官和其他执法者进行判断后才能适用的概念。不确定法律概念出自于立法者之手，但任何一个法条制定的目的都在于其实践中的适用。从这个意义上说，不确定法律概念“系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是‘预先设计的法律对特殊性个别案件的让步’，使法律的适用更能接近社会事实，与法律外的规范体系建立更密切的互动关系”。典型的例子如我国行政诉讼法中规定的“显失公正”概念，在什么样的情形下行政机关的行政处罚行为才属于概念所称的“显失公正”，就有赖于受理案件的法官根据个案来作出具体的判断。（一）对不确定法律概念进行如下定位本节内容一、法律规则的概念和特征二、法律规则的结构三、法律规则的种类（一）法律规则的概念法律规则，是指反映掌握国家政权阶级的意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。概念（二）法律规则的特征1．国家意志性法律规则由国家制定或认可，是系统性、明确性的规范系统，具有要求全体社会成员一体遵守的属性。2．规范性指法律规则是对社会上同一类行为及其法律后果的抽象概括，而非就个别人、个别事所作的专门性调整。3．可预