第五章汉朝法律制度

1第五章汉朝法律制度第一节汉朝立法概况一、立法活动第一阶段：推崇黄老，“约法省刑”马背上治天下吗？2思想：约法即减少法条，省刑即减轻酷刑，实施黄老的无为而治。表现：刘邦仅“约法三章”（杀人，死；伤人、盗，抵罪———————古之贼、盗），萧何《九章律》仅在李悝《法经》六篇后商鞅《秦律》六篇后加《户》、《兴》、《厩》刘邦3第二阶段：独尊儒术，增修法律汉武帝时，弃道入儒，就军政、朝政等增修律、令、科、比，单律就达60章第三阶段：兴起律学，加重处罚汉武帝东汉初，光武帝减轻刑罚，之后渐趋严酷，律学却富有成果4启示：古罗马中世纪资本主义（纵欲、粗俗）（禁欲、崇高）（既物质又精神）秦朝汉初（高祖、文景）汉武帝后（法家：太暴）（道家：太温）（后世封建社会——儒家：柔刚）5二、法律形式1、律：近似法典。如《九章律》2、令：皇帝之命3、科：行政法规（单行法规）（秦之课，后之格）4、比（秦之廷行事、后之例）课、科含义：a、条款、法条。如：作奸犯科b、处罚、法办。如：课以刑法科之出现：有人认为不是汉，而是三国的曹魏6“比”之流行：第一、生活复杂多变的必然秦之于战国，汉之于秦，元之于宋……第二、法律儒家倾向的必然引经决狱——董仲舒、应劭（儒经进司法）引经注律——杜周、杜延年、郑玄（儒经进立法）董仲舒郑玄郑玄注论语残简7第三、徇私枉法趋势的必然英美判例法——思维之因个别，归纳中国古判例——政治之因德＞法，政治＞法律，行政＞司法8近代英国经验论近代大陆唯理论认识论感性（五官）理性（人脑）对象个别（确实可靠性）一般（普遍必然性）方法论归纳（个别→一般）演绎（一般→个别）政治个人主义国家主义经济市场调节计划控制法律英美法系（判例法：个别案例）大陆法系（法典法：抽象法条）9第二节汉朝刑法制度一、定罪量刑原则的发展第一、尊老恤幼原则老、幼或无罪、或免刑、或减轻、或不连坐、或不戴刑具，甚至妇女（特别是孕妇）不连坐，但谋反、贼杀、诬告等除外。亲亲先后规定：老——70、80以上；幼：7、8、10以下（秦则以身高划分）10第二、亲亲得匿原则可包庇、窝藏犯罪亲人，但谋反、大逆等除外。亲亲魏晋南北朝的五服定罪、存留养亲其中，卑亲属首匿尊亲属，无罪尊亲属首匿卑亲属之罪，罪至殊死，上报廷尉秦朝，则亲属可相诉，有见知不举罪，鼓励告奸11第三、官犯先请原则贵族、官僚（300石以上）犯罪（耐刑以上），先奏请皇帝。尊尊魏晋南北朝的“八议”入律秦朝：字面上，“一断于法”，破除“刑不上大夫”皇家狗，免刑12第四、自首减免原则“先自告出其罪”，比秦朝细化：数罪并罚中，自首一罪，只免一罪；犯罪集团中，从犯自首，主犯不免。如：谋反，通奸，自首谋反，通奸不免谋反，从犯自首，主犯不免董仲舒：原心论罪13二、刑罚制度的改革虽汉承秦制，但，从高祖（刘邦）、惠帝（刘盈）、高后（吕雉）到文帝（刘恒）、景帝（刘启）先后废秦之：挟书令（惠帝废）夷三族、妖言令（吕后废）收孥、连坐（文帝废）肉刑（文景废）等还改死刑（景帝改“磔”为“弃市”）14其中文景刑制改革，贡献甚大。该改革源于缇萦为父求情。（淳于）缇萦文帝（刘恒）景帝（刘启）15第一、废除肉刑、保留宫刑、减少死刑肉刑：黥、劓、剕（刖、膑）、宫文帝废肉刑：黥髡钳城旦舂（5年徒刑）劓笞（300）斩左趾笞（500）斩右趾弃市宫：未改死：减少，改“磔”为“弃市”另创“殊死”（斩首）剕结果：死得更多景帝：再减笞数16废止肉刑的意义：a、保存劳力之需；b、道家省刑之用；后：儒家德治；c、走向文明之举。笞刑17第二、明确规定徒刑刑期（3个月——5年）刑期：西周至秦，有规定，但不明确第三、对妇女行刑实行优待妇女：6月刑期者，可改“顾山”孕妇、产妇、哺乳者，不连坐18三、主要罪名的制定第一类：危害皇权之罪不忠（要求“尊尊”）阿党、附益、左官、酎金、事国人过律、僭越、出界等——对付诸侯伴君如伴……19不敬、大不敬、擅入宫门、泄露朝密、非议先帝、诽谤政治、攻击皇帝近侍、怠慢皇帝御物（牲畜、玉杖等）——对付乱贼（乱党）群饮酒、首匿（乱党）、见知故纵（乱党）等——对付叛贼后之“重罪十条”（“十恶不赦”）第二类：危害父权之罪不孝（要求“亲亲”）不孝者，弃市20第二节汉朝民法制度一、民事主体无民事行为能力人：未成年人（男：先23后20岁以下女:15岁以下）奴婢；限制民事行为能力人：商人；赘婿；完全民事行为能力人：其他成年人21二、物权债权1、物权土地、房产、牲畜等——既可国有土地、房产、牲畜等——也可私有其他生产资料、生活资料——私有遗失物——拾得者，无人认领，大者归公，小者归己国家抑制土地兼并，并要求“依律占租”222、债权买卖契约（“券书”）租佃契约（“租契”）借贷契约注意：合同条款详细；地租、借贷利率高，赔偿不了者，沦为奴婢双方各执一份23三、婚姻家庭结婚：一夫一妻多妾，女先30（西汉）后（东汉）20，男30不婚，五倍纳税离婚（休妻）：“七出”，但“三不去”24家庭：世代同堂，休言析产；子不孝，弃市继承：a、宗祧制（综合的法定继承）（其中官职、爵位继承，须嫡长子，财产继承，不份嫡庶，子女均分）b、遗嘱继承（“遗令”、“先令书”）收养：太监可收养子评：世代同堂政治目的：皇帝借助家长，国家借助家庭，加强父权实际结果：可能导致子能弱化25第四节汉朝司法制度一、司法机关中央司法机构：皇帝、丞相、御史大夫——兼理司法廷尉（也叫大理）——专职法官特色：汉武帝后特别是东汉，尚书（台）与丞相、廷尉共享审判权地方司法机构：郡守、县令（县长）——兼理司法特色：郡县之外，封国内诸侯王有一定独立审判权26二、诉讼制度（当事人）“告劾”：似自诉第一、“告劾”（官府）“举劾”：似公诉“告劾”依据：《告缗令》“举劾”依据：《见知故纵，监临部主之法》诉权限制：晚辈告长辈，下级告上级，除非谋反之类的罪27一般人被诉：立即逮捕第二、逮捕贵族、官员被诉：“有罪先请”审理（“鞫狱”）：“五听”审之，并可刑讯第三、审判判决（“读鞫”）：“鞫狱”后3日“传覆”申诉（“乞鞫”）：“读鞫”后3月可“乞鞫”五听：辞听、目听、耳听、色听、气听（西周所创）28要案报皇帝裁决后第四、执行一般案件不必上报其中，死刑：秋冬行刑（霜降前冬至后不可处决）（乡骂：砍秋头的）均由郡县执行29三、春秋决狱律无明文规定时，引经决狱（《春秋》为代表的儒典）董仲舒：《春秋决狱》（232篇）应劭：《春秋断狱》（250篇）缘由：a、司法理论上，独尊儒术的结果b、司法实践上，引经注律的先声c、司法心理上，崇敬先圣的情结董仲舒30评：春秋决狱其一、法之必要补充，但有违罪刑法定原则律无明文规定时，不引法之惯例、法之原则、法之理念、法之学说，法之判例，却引儒家经典，有损法定性。其二、审之治本之策，但有主观归罪之嫌德攻心，重教育，能治本，法惩行，重惩罚，只治标，重德重心固然深刻，但以德代法，以心代行，就成了主观归罪。其三、判之自由裁量，但有擅断罪责之险律条之僵，案情之活，应给法官自由裁量权，但太关注主观要件、善恶好坏，却不易认定，倒反加剧徇私枉法、司法腐败。31四、监察制度1、中央监察机关——御史大夫、御史中丞在监察权、审判权外，新增了统兵权2、地方监察机关——司隶校尉、州部刺史全国13个州。京师的监察机关——司隶校尉其他13个州监察机关——刺史东汉：郡县二级制州郡县三级制州（部）（刺史）已壮大为最高一级地方行政机关