第十一章清末法律制度改革

第十一章清末法律制度改革第一节鸦片战争后社会的基本情况和清政权性质的变化第二节清末预备立宪第三节清末修律第四节司法制度第一节鸦片战争后社会的基本情况和清政权性质的变化1．列强的外部压迫2．国内各种社会矛盾的激化•一是政治统治的离心倾向日益明显，地方督抚势力日益坐大。•二是清廷内部腐败的加剧和统治集团内部的权利内耗加剧。李鸿章曾国藩曾国藩3．清廷财政压力的增加•一是战争赔款的压力。•二是国内工商业的艰难境况。•三是中央财税政策的不畅。二、清末法制的半殖民地半封建化•（一）近代不平等条约对清末法制的影响•间接影响：新出现的社会经济关系，要求有相应的法律规范予以调整。打破了自古以来官府垄断律学的状况。宋元以降一再衰微的法律研究为之一振，知识界开始冲破清廷“祖宗之法不可改”的一贯宗旨。近代不平等条约对清末法制的直接影响•中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。——中英《续议通商行船条约》一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理•方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢扭，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。——沈家本第二节清末预备立宪•一、实行预备立宪的政治背景•1905年清廷提出“仿行宪政”•同年10月成立“考察政治馆”•12月派大臣出洋考察列强国宪政•1907年8月更名为“宪政编查馆”•1906年9月1日宣布“预备立宪”•1908年8月27日公布了“预备立宪”计划，即《钦定逐年筹备事宜清单》。•立宪有三大利：一曰皇位永固；二曰外患渐轻；三曰内乱可弥。二、官制改革和单行行政法规•（一）官制改革•1．中央官制改革•将总理各国事务衙门改为外务部，冠于六部之首。管部大臣以近支王公充之。另设尚书二人，侍郎二人。尚书中必须有一人兼军机大臣。侍郎中必须有一人通西文西语。均作为额缺，予以厚禄。•此次改革中央官制，御前会议确定按照“五不议”的原则进行。•所谓“五不议”即“军机处事不议”，“内务府事不议”，“旗事不议”，“翰林院事不议”，“太监事不议”。2．地方官制改革•陆军部直接委派督练公所军事参议官，以收回各督抚的军权；•度支部派清理财政监督官，以收回各省督抚的财权；•将各省督抚的军权、财权分别收归陆军部和度支部。三、制定宪法性文件•（一）《钦定宪法大纲》•1．《钦定宪法大纲》的颁布与传统中华法系的解体•光绪三十四年（公元1908年），清廷颁布了由宪政编查馆制订的《钦定宪法大纲》，成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件。2．《钦定宪法大纲》的主要内容•首列（君上）大权事项，以明君为臣纲之义。次列臣民权利义务事项，以示民为邦本之义，虽君民上下同处于法律范围之内，而大权仍统于朝廷。•君上大权•大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴•君上神圣尊严，不可侵犯•立法、行政、司法则皆总揽于统治大权，故一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。•臣民权利义务•重心是纳税、当兵及遵守法律等项义务•在法律范围内，所有言论、著作、出版、集会、结社等事，准其自由，臣民非依法规定，不受逮捕监禁处罚；以及进行诉讼，专受司法机关审判等项。（二）《宪法重大信条十九条》•1911年11月3日公布《宪法重大信条十九条》，通称《十九信条》.•采用英国式“虚君共和”的责任内阁制；•形式上限制了皇权，扩大了国会权力；•属临时宪法。四、制定《谘议局章程》和《资政院院章》•《谘议局章程》•“谘议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构，于1909年开始在各省设立。•《资政院院章》•“资政院”是清政府在清末“预备立宪”过程中设立的中央“咨询机关”，于1910年设立。第三节清末修律•一、修律的指导思想•（一）“参考古今，博稽中外”的修律方针•（二）清末修律的目的及其实质•1．以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治•2．配合预备立宪缓和矛盾抵制革命•3．清末立法的实质二、修律概况•（一）《大清现行刑律》与《大清新刑律》•清末刑法的修订，大体上可以分为两个基本方面：一为删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度。这一方面以公布《大清现行刑律》为代表。一为制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。（一）《大清现行刑律》与《大清新刑律》的内容和特点•1．《大清现行刑律》•第一，改律名为《刑律》。•第二，取消《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部称呼名称而设的六律总目，现行刑律篇目，自名例至河防分30门36卷。•第三，改革刑罚，废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。•第四，废除过时法条，增加新罪名。2．《大清新刑律》•（1）《大清新刑律》的结构变化《大清新刑律》分总则、分则两编，共53章411条，附《暂行章程》5条，其主要特点是：•一是仿资产阶级刑法体例。•二是采取资产阶级国家刑罚体系。（2）《大清新刑律》的内容变化•一是吸收资产阶级刑法制度。•采用罪刑法定原则，否定了罪刑擅断和诏敕断罪。•适应帝国主义国家侵略的现实。•二是《大清新刑律》对封建刑法制度作了大量删削，尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养宗”等封建法律内容。3．修律中的“礼法之争”•所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。•争论焦点：其一，关于“干名犯义”条存废问题。其二，关于“存留养亲”制度。其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。其四，关于“子孙违反教令”问题。其五，关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。争论妥协的结果——“暂行章程”•法部在新刑律后加上５条《附则》，称《暂行章程》。规定了无夫妇女通奸罪，对尊亲属有犯不得适用正当防卫，加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等等。以符合“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的宗旨。（二）商律修订的背景与过程•商律修订的过程•光绪二十九年（1903年）到光绪三十三年（1907年）为第一阶段•《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》与《商标注册试办章程细目》、《破产律》光绪三十三年后至宣统三年为第二阶段•经过光绪三十二年（1906年）官制改革，商事立法改由修订法律馆负责，主要法典由修订法律馆主持起草，各单行法规仍由有关部门拟订。《大清商律草案》、《交易行律草案》、《破产律草案》、《保险规则草案》、《改订大清商律草案》商律的主要内容和特点•1．清末商律的主要内容•（1）以法律的形式规定了奖励工商业的政策，肯定了资本主义近代企业的合法地位。•（2）规定了商人的法律地位及从事商事活动所应遵循的一般规则。•（3）规定了公司的法律地位、种类，各种公司的组织机构、内部关系及外部关系、成立、变更、解散及会计制度等•（4）具体规定了买卖、行铺营业、承揽运送业、运送营业、仓库营业、保险营业等商事行为的性质、经营规则、有关当事人间的权利义务关系等。•（5）对于海上运输这一特殊行业的有关问题作了系统的规定。•（6）对商事活动中经常使用的票据的性质、种类、款式、发行、流通、收回及当事人间的权利义务作了系统规定。•（7）规定了破产的条件、呈报破产的方法、清偿债务的方法及对有心倒骗的处理办法等。2．清末商律的基本特点•首先，在法律渊源上，它主要模仿德、日、英等资本主义国家的商法，同时也吸收了一些中国的商事习惯。•其次，在立法原则上，充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求，从各国商法和中国商事习惯中采取了大量的与商为便的规定。•第三，在具体内容上，带有一些封建残余和半殖民地法的烙印。（三）民律修订的过程•1908年11月修订法律馆在沈家本主持下聘请日本法学士松冈义正为顾问，开始民法的起草。1909年9月内阁侍读学士甘大璋奏请将民律中与礼教牵涉较多的亲属、继承二编，分出改由礼学馆起草，然后会同修订法律馆一起商定。三点宗旨•一是“注重世界最普通之法则”；广泛吸收大陆法系国家民法的一般原则和具体规定。•二是“原本后出最精确之法理”；“采用各国新制”以便与列强相交涉。•三是“求最适于中国民情之法”和“期于改进上最有利益之法”。《大清民律草案》的结构与内容•《大清民律草案》共有五编，按其编纂结构和内容的特点可分为前后两个部分，即总则、债权、物权前三编与亲属、继承后两编。•清末民律草案前三编以“模范列强”为主•清末民律草案后两编以“固守国粹为宗”（四）诉讼法与法院组织法的制订过程•1．《刑事民事诉讼法草案》的制定•2．《各级审判厅试办章程》的制定•3．《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》•4．《大理院审判编制法》与《法院编制法》诉讼法与法院组织法的内容特点•1．《刑事民事诉讼法草案》的内容特点•光绪三十二年四月（公元1906年4月），拟成《刑事民事诉讼法草案》上奏清廷，请求在刑法和民法之前颁行。该草案共5章260条，另附《颁行例》3条。2．《刑事诉讼律草案》与《民事诉讼律草案》的内容特点•（1）《刑事诉讼律草案》•其一，诉讼方式上采用告劾式，审判衙门只管审判，不管纠问；•其二，对刑事案件实行公诉，公诉权由检察官行使；•其三，采取资产阶级“自由心证”、“直接审判”、“言词辩论”等原则；•其四，规定原被告待遇平等，被告人除自行辩护外，还可请辩护人及辅佐人代为辩护；•其五，实行审判公开的原则和三审终审制；•其六，规定当事人对案件无处分权；•其七，实行干涉主义。（2）《民事诉讼律草案》•该法是我国首部独立的民事诉讼法典草案，它以德国民诉法为蓝本，参照日本、奥地利、匈牙利民诉法，结合中国传统法律及习俗制订而成。采用了资本主义国家通用的“当事人主义”、“法院不干涉原则”及“辩论原则”等，但许多条文有脱离中国社会实际之处。第四节司法制度•一、司法机关的变化•清廷于1906年9月颁布“仿行预备立宪”诏令的次日，宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”，使司法与行政分立，一改几千年来司法行政合一的体制。•1．刑部改法部，专任司法行政。•2．大理寺改大理院，作为全国最高审判机关。•3．设总检察厅，作为最高检察机关。二、诉讼审判制度的改革•1确定司法独立原则•2区别刑事、民事诉讼•3审判权、检察权分立•4承认辩护制度•5狱政制度的改革与“模范监狱”的设立三、领事裁判权与会审公廨制度的确立•领事裁判权，是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权。它的主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。故名曰：“领事裁判权”。领事裁判权的确立•领事裁判权的确立，始于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》和同年10月8日签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。会审制度的形成•1853年英美法三国驻上海领事修改了《上海租地章程》，擅自另订《上海英美法租界地章程》．并根据章程规定在租界内成立了由外国领事直接控制的“工部局”和巡捕房，攫取了对于租界内纯属华人和无约国人的司法管辖权。此后又进一步确认：“中国官厅对于居住租界内之华人行使管辖权时”须先得外国领事同意。中国官厅的拘票非先经过外国领事加签，不得拘捕租界内任何人。