第十二章反垄断法律制度

第四章反垄断法律制度张朝阳在微博上写道：先说美国，当年微软模仿苹果发明的鼠标，被判罚数亿美元;当今的facebook创业时期MarkZukenberg听了他同学的一个建立哈佛校园联系网络的想法而有剽窃嫌疑，被判付给他同学六千五百万美元。“当年AT&T因垄断被美国司法部大卸八块儿;微软操作系统的垄断被公众和司法严密地监视着，不得限制windows上任何与微软竞争性产品的存在。正因为美国司法的独立公正成熟才使得美国的高科技产业60年来创新不断，生机勃勃，领导全球，也使得其国防工业傲视全球，成就了美帝国的霸业。”“反观中国，二流的司法只能产生二流的产业，具体地讲，以抄袭和垄断为立公司之本的腾讯将这二者做到极致，创新得不到保护，小公司活不下来，中国的高科技产业面对美国的发达，只能望洋兴叹，作为个体中国人比美国人聪明，但没有好的机制让聪明才智成体系地爆发。”一、反垄断法的概念垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度。市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。反垄断法的宗旨是反对龙断，反对限制竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利。其作用主要表现在三个方面：（一）优化配置资源正是因为有了竞争，企业的生产和经营活动才能面向市场，社会的供求关系才能得到平衡，社会资源才能得到合理和优化的配置。（二）推动经济和技术的发展竞争是一个优胜劣汰的过程。即竞争可以淘汰低效率的企业，淘汰不合理的生产工序和劣质产品。竞争使这些企业有了巨大的压力，但同时也使它们产生了巨大的创新动力，这就为它们的发展创造了条件。因此，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。（三）保护消费者竞争对企业是一种压力。在竞争的压力下，企业必须努力降低生产成本，改善产品质量，改善售后服务，并且得根据消费者的需求不断地开发新产品，增加花色品种。以电信设备为例。90年代初买一只手机大约需要3万元，现在手机价格已降到二三千元，甚至几百元。是竞争迫使生产商和销售商不断地向消费者降价让利，要求他们在产品的质量、数量以及花色品种方面尽量满足消费者的需求。因此，竞争使消费者成为“上帝”，竞争给消费者带来了社会福利。二、世界各国反垄断立法概况反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。第二次大战结束后，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力三、反垄断法的任务反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：（一）禁止卡特尔经济学家亚当·斯密曾经说过，生产同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。反垄断法上把这种限制竞争性的协议称为“卡特尔”。例如，电视机生产企业通过协议商定，每台电视机的售价不得低于3000元。这种协议就会排除它们在价格方面的竞争。这种卡特尔被称为价格卡特尔。为了维护产品的高价，竞争者之间也可以通过协议限制生产或者销售数量，例如1998年我国彩电业生产显像管的八大企业联合限产。这种卡特尔被称为数量卡特尔。此外，生产同类产品的企业还可以通过协议划分销售市场，这种卡特尔被称为地域卡特尔。在各国反垄断法中，上述各种严重损害竞争的协议一般得适用“本身违法”的原则，即不管它们是在什么情况下订立的，都得被视为违法。根据美国的《谢尔曼法》，这种情况下对公司的罚款可以达到1000万美元，对个人罚款可以达到35万美元，此外还可以处以三年以下的刑事监禁。但在具体案件中，美国司法部根据美国刑法的规定，早已大幅度提高了反垄断案件的罚金。在2000年，日本三菱公司因为被指控参与了一个固定（石墨电极）价格的国际卡特尔，被美国司法部征收了1亿3千4百万美元的罚金。（二）控制企业合并在市场经济条件下，企业并购是经常发生的，而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。然而，市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。这方面的法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。根据美国、德国、日本等许多国家的法律，只要合并可以产生或者加强市场支配地位，反垄断法主管机关就可以禁止合并。有些国家的法律还规定，什么样的合并可以推断为是产生或者加强了市场支配地位。例如德国的《反对限制竞争法》规定，如果合并后一家企业达到了三分之一的市场份额，或者三家或三家以下的企业共同达到二分之一市场份额，或者五家或五家以下的企业共同达到三分之二的市场份额，就可以推断合并产生或者加强了市场支配地位。（三）禁止滥用市场支配地位实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，甚至垄断地位。例如，国家授权一个企业在某个行业享有独家经营的权利，这个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权如专利、版权等取得市场支配地位。例如，微软公司就是通过知识产权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。反垄断法虽然不反对合法的垄断，但因为合法的垄断者同样不受竞争的制约，它们就非常可能会滥用其市场优势地位，损害市场竞争，损害消费者的利益。因此，国家必须对那些在市场上已经取得了垄断地位或者市场支配地位的企业加强监督。1997年美国司法部指控微软公司违反了美国反垄断法，就是这方面的一个重要案例。在我国，滥用市场支配地位的企业主要是公用企业。例如，邮电局强行为用户配发电话机，电力部门强迫用户购买其指定的配电箱，自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备，煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和热水器等。滥用市场支配地位的法律后果包括停止违法行为，对违法企业进行罚款。此外，受害者还可以要求民事损害赔偿。在美国，法院还可以拆散垄断企业，拆散的目的是将垄断性的市场变为竞争性的市场。美国法院1982年将美国电话电报公司（AT&T）分为八，在世界上最早打破了电信行业的垄断。（四）禁止行政垄断行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上，不管在中国还是在外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。行政垄断在我国当前主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。四、我国反垄断法的通过2007年8月30日，全国人大通过并发布的《中华人民共和国反垄断法》，将于2008年8月1日起施行。反垄断法是我国确立社会主义市场经济活动基本规则和规范市场经济活动的一部重要法律。它的颁布实施对于预防和制止垄断行为，维护市场公平竞争，增强我国经济的活力和竞争力，保护消费者的利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，具有重大而深远的意义。（一）关于反垄断法的适用范围从1890年美国的谢尔曼反托拉斯法算起，国际上反垄断法律制度的建立迄今已有117年的历史。经过多年的实践，主要的市场经济国家已经形成了“禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中”为基本内容的反垄断法律制度，并成为市场经济条件下维护公平竞争的共同规则。1、我国的反垄断法也主要是针对这三类垄断行为确定本法的适用范围的。按照反垄断法第三条的规定，垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。对此，反垄断法第二、第三、第四章分别作出了具体规定。2、针对现实生活中有些地方政府及所属部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实行地区封锁，排除、限制竞争的行为，反垄断法第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”作了专章规定。3、反垄断法还适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。知识产权具有专属性、排他性，知识产权权利人依法行使权利受法律保护，但不得滥用知识产权排除、限制竞争。因此，第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法。”这也是国际上的通行做法。4、反垄断法平等地适用于各类企业。按照反垄断法的规定，作为反垄断法规制对象的经营者，是指从事商品生产经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。即反垄断法的适用对象包括各类经营者，对各类垄断行为都要依法禁止，不能对不同所有制企业实行歧视性待遇。任何经营者，无论是公有制企业还是非公有制企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定，实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。5、反垄断法既适用于中国境内发生的垄断行为，也适用于在中国境外发生的对中国国内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，这就是反垄断法所具有的域外效力。随着经济全球化的发展和我国对外开放的扩大，特别是在加入WTO之后，在我国境外发生的经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施并购等行为，都可能对我国境内的市场竞争产生不利影响。反垄断法将这种行为纳入适用范围是适当的，也是国际上的通行做法。（二）关于垄断协议反垄断法所称垄断协议也称“卡特尔”，是指经营者之间达成或者采取的旨在排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，主要表现是：经营者采取共同行动，通过联合限价、提价等方式操控市场价格，联合限制生产或销售数量，或者相互分割市场，以达到排除、限制竞争