第十五章法律演进与法律发展

高等教育出版社第十五章法律演进与法律发展第一节法律的演进与发展的历史规律第二节法律继承第三节法律移植第四节法制改革第五节当代中国的法律发展高等教育出版社第一节法律的演进与发展的历史规律一、法律演进的内涵在本书中，法律演进意指某一国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步的过程。显然，法律演进主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。高等教育出版社二、法律演进与法律发展与法律演进密切关联的一个概念是法律发展。“法律发展”是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。在一定意义上，法律演进和法律发展基本是一个可以通用的等值概念。高等教育出版社法律演进与发展的特点和模式第一，在法律演进与发展的模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论，基本上有进化型和建构型两种法律演进的理论模式高等教育出版社第二，在法律演进与发展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，法律演进也有本土化和国际化两种道路选择。高等教育出版社第三，在法律演进与发展的动力来源上，对应于社会发展的内源型发展和外源型发展之分，法律演进与发展也有内源型和外源型之别。高等教育出版社高等教育出版社（一）社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终决定和推动法律的演进与发展的力量。三、法律演进与发展的基本规律社会变迁与社会发展高等教育出版社（二）从技术角度来看，法律的演进与发展体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术长期的、缓慢发展过程。高等教育出版社（三）法律内容及其蕴含的价值来看法实现了从“义务本位”到“权利本位”的转型过程。。从义务本位向权利本位的转变高等教育出版社（四）综合来看，法律在演进与发展过程中，其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，但同时也离不开外部环境因素的外在推动；法律的演进与发展既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分；既有本土化的内容又有国际化的影响。高等教育出版社（五）在姿态上，法律的演进与发展体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。高等教育出版社（六）在具体途径上，法律的演进与发展体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承，对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。高等教育出版社第二节法律继承一、法律继承的概念法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。高等教育出版社第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。二、法律继承的特点高等教育出版社三、法律继承的原因（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。中国古人的婚礼当代中国人的婚礼中国文革时期的婚礼高等教育出版社（二）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。高等教育出版社古代审判现代审判司法活动的历史延续性高等教育出版社（三）法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。高等教育出版社（四）法律发展的历史事实也验证了法律的继承性现代英国法保留大量的英国封建时代的法律传统高等教育出版社法国资产阶级以罗马法为基础制定了法国民法典高等教育出版社前苏联国家的民法中继承了许多旧俄国民法的内容高等教育出版社四、法律继承的内容第一，法律技术、概念。第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。第三，反映民主政治的法律原则和规范。第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。高等教育出版社第三节法律移植一、法律移植的概念法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植即是现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。高等教育出版社（一）法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。（二）法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。（三）法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。高等教育出版社（一）社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。三、法律移植的原因印度拥挤的火车英国安逸祥和的海滨公园高等教育出版社（二）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。高等教育出版社（三）法律移植是对外开放的应有内容。（四）法律移植还是法制现代化的必然需要。高等教育出版社第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。四、法律移植的实践高等教育出版社第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。日本在中世纪通过“大化改新”，全面移植中国盛唐时期的法律制度，使日本文经济文化获得了长足的发展。日本在近代通过“明治维新”，全面引进西方发达国家的法律制度，使其在很短的时间里就迈入资本主义强国之列。高等教育出版社土耳其凯末尔革命凯末尔土耳其国家，通过凯末尔革命，大量移植欧洲法律，在阿拉伯国家率先实现了法制现代化高等教育出版社（三）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。（法律趋同）高等教育出版社首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：供体受体避免出现南橘北植现象高等教育出版社其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。最后，要注意法律移植的超前性。高等教育出版社第四节法制改革一、法制改革的概念法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展，法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。高等教育出版社二、法律改革的意义第一，法律继承和法律移植都以既有为前提。而我们所面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处进行法律继承，也无可进行法律移植。第二，法律继承和法律移植均解决不了法律制度的创新问题。一个国家或社会的法律制度创新要靠法制改革。高等教育出版社第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法制改革是量变中的突变和巨变，是某一历史类型的法律制度的创新或重构，是具有划时代意义的法律制度变迁，它在法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。第五，法律继承和法律移植属于法律的外在输入；法制改革属于法律的内在成长。高等教育出版社三、当代中国法制改革的必要性首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。对这样的法律体系，必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新，兴利除弊。高等教育出版社高等教育出版社其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。但是，由于法律一旦形成体系就具有相对独立性和滞后性。我们认为，解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改革。法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新机制。高等教育出版社听证制度税制改革制度创新高等教育出版社再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也就不是一般的法制建设，更不是简单的立法，而是具有变法意义的一场深刻的法制改革。高等教育出版社改革也是一场深刻的革命小平同志南巡高等教育出版社最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成高等教育出版社高等教育出版社（一）政法体制的改革四、当代中国法制改革的基本内容高等教育出版社（二）法律体系的重构党的十五大报告提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的法制目标。党的十六大报告又重申了这一目标。党的十七大又提出：“要坚持科学立法、民主立法、完善中国特色社会主义法律体系”的任务。高等教育出版社（三）法律精神的转换坚持以人为本，科学发展，建构和谐社会高等教育出版社第五节当代中国的法律发展一、当代中国法律发展的现实背景（一）社会转型（二）科技革命（三）全球化浪潮（四）全球性生态与环境危机的解决高等教育出版社（一）社会转型从农业社会向现代工业社会转型从乡土社会向现代城市化社会转型高等教育出版社（一）科技革命筒车蒸汽机车现代汽车生产线高等教育出版社（三）全球化浪潮联合国投票中国加入世贸组织高等教育出版社二、当代中国法律发展的观念基础内涵丰富的科学发展观三、当代中国法律发展的目标指向（一）法律理论创新（二）法律制度创新