第十七章涉外婚姻与亲权的法律适用

第十七章涉外婚姻与亲权的法律适用本章的重点内容是：结婚、离婚的法律适用以及其他家庭关系的法律适用。一、涉外结婚的法律适用婚姻有效成立，必须符合法律规定的实质要件和形式要件。结婚的实质要件，包含婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。对于婚姻的实质要件的法律适用，主要有以下几种主张：适用婚姻缔结地法这是最古老也是最流行的原则。依此原则，凡婚姻举行地法认为有效的婚姻，在任何地方都有效；凡婚姻缔结地法认为无效的婚姻，在其他地方也无效。适用这一原则虽然简便易行，而且也尊重了缔结地的风俗习惯等公共秩序，而且还可以依“场所支配行为”的原则来解释。但是结婚适用婚姻缔结地法，无疑为当事人提供了规避法律的机会，因而会出现大量的“迁徙婚姻”（或称“移住婚姻”）。适用当事人属人法这主要是考虑到婚姻属于身份关系，而身份关系通常适用属人法。婚姻关系适用属人法，在某种程度上可以减少“移住婚姻”的现象，但适用属人法也有一些现实的问题无法解决，如是适用丈夫的属人法，还是适用妻子的属人法。而双方的属人都给予考虑，那么如果双方的属人法不一样如何处理。一般认为可以适用各自的属人法。如果当事人一方的国籍或住所在法院国，有的国家主张可以适用法院地法。混合制在采用混合制的国家中，以婚姻举行地、当事人住所地和国籍作为连结点，或以婚姻举行地为主，兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。这一原则由于较为灵活，因而越来越受到各国重视而在实践中采用。结婚的形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。对其法律适用，主要有以下的实践：1、适用婚姻举行地法长期以来该原则一直为各国广为接受。2、适用婚姻当事人本国法一些国家法律规定，即使本国公民或住所在本国的人即使在外国结婚，也必须遵守本国法规定的方式。3、选择适用属人法和行为地法如果一味地强调结婚的形式要件必须依缔结地法（行为地法）方为有效，那么就可能出现当事人在外国依当地的要求缔结的婚姻回到国内反而变得无效，也就是出现了“跛脚婚姻”的情况。为了防止这种情况的出现，在确定结婚形式要件的准据法时，不能只采用一种法律，根据目前各国的最新立法，在结婚形式上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势，依此种规定，当事人如果在形式要件上符合婚姻举行地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。在实践中，有时还会出现一些特别的婚姻，主要有以下几种：1、领事婚姻。它是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。在领事婚姻中，首先派遣国的领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻；其次在有些国家还要求实行对等原则。2、兵役婚姻。它是指一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻。3、公海婚姻。它是指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。一般来说，这类婚姻由船旗国法支配。我国在长期的实践中，对涉外婚姻的法律适用问题，一般不区别实质要件和形式要件，要求对外侨与外侨或中国人与外侨结婚，必须符合我国婚姻法的规定。后来我国逐渐简化了手续，同时对于居住国外的华侨，我国政府也鼓励他们按居住国的法律缔结婚姻。我国对于在我国境内的涉外婚姻以及境外的结婚的问题作了非常具体的规定。在我国境内的涉外婚姻主要包括在我国境内中国公民与外国人结婚以及在我国境内外国人与外国人结婚以及在我国境内，长期居住港澳的外籍华人和华侨、港澳同胞与内地公民结婚甚至包括中国公民和外国人在华要求复婚等情况都作了具体的规定。在我国境外的结婚应包括中国公民与外国人在国外以及中国公民之间在国外结婚等情况。对于涉外结婚的法律适用，《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。”此项规定适用于上述各类涉外婚姻，但事实上中国公民之间在国外缔结婚姻的情况适用何国法律并未直接规定，对此问题，一般认为，应严格依我国婚姻法的精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。二、涉外离婚的管辖权和法律适用离婚案件或被认为涉及一国的公共秩序，或被认为直接关系到一国公民及其家庭的利益，而且在实践中很多国家对于离婚都以法院地法为其准据法，因而对于离婚问题最重要的应是管辖权的问题。在离婚管辖权问题上，一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖权，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖权，并且各国都强调，凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决，均不能在内国得到承认与执行。果真如此，当事人在外国法院已被判决离婚，婚姻关系已解除，而回到内国却得不到承认，也就是说在内国其婚姻依旧存在，这又会导致“跛脚婚姻的情况出现。目前各国关于确定管辖权的标准，不仅有住所标准，也有国籍标准，但单采用住所标准或国籍标准，不仅不利于离婚诉讼的进行，而且也不利于避免“跛脚婚姻”现象的发生。因而许多国家的态度都逐渐趋向于灵活。这种趋于灵活的做法，集中反映在1970年缔结的《关于承认离婚与司法别居海牙公约》。该公约给出了多种一国可以享有管辖权的情况。我国关于涉外离婚诉讼的管辖权制度可以归纳如下：1、中国公民和外国人在华要求离婚的，应按我国《民事诉讼法》的有关规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。2、中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其内国法决定。3、中国配偶间一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居所地人民法院起诉。如国外的一方向其现居住地法院起诉，被诉离婚的国内配偶根据情况准备采取必要的法律步骤时，由我驻外使领馆给予必要的协助。如双方各自向其居住地法院起诉，则我有关人民法院可根据民诉法的有关规定予以受理。4、配偶均为外国人或无国籍人的，在我国境内向有管辖权的人民法院提起离婚之诉时，该人民法院应予受理。5、对华侨之间的离婚诉讼，基本上应以其共同住所地作为确定管辖权的依据，我驻外使领馆和我人民法院原则上不受理此类离婚诉讼。但是如果因国籍或婚姻缔结地等原因而在国外被拒绝受理时，我相关法院应予受理。6、对外国公民涉及中国公民的离婚判决，如既不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人亦无异议，我人民法院经裁定可以承认其对双方当事人的约束力；如判决的有关部分须在我国境内执行，得由外国法院依《民事诉讼法》的相关规定，委托我人民法院代为执行。关于离婚的法律适用，目前各国大致有以下几种不同的主张：1、法院地法说。这是目前各国普遍采用的关于离婚法律适用的原则。我国亦采取这种做法，我国《民法通则》第147条规定，“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”2、属人法说。该学说认为，离婚从本质上看是消灭婚姻关系的一种方式，因而它的准据法也就不应与婚姻成立及效力的准据法有所不同，而对于婚姻成立及效力，许多国家适用当事人属人法。3、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说。该学说认为，如果依当事人本国法允许离婚（主要指其允许离婚的原因）但却违反了法院国的公共秩序，或者依当事人本国法不允许离婚而依法院国法却允许离婚，在这两种情况下，完全依法院地法或完全依当事人属人法都不合适，因而应允许当事人在两者中选择其一适用，但这对于离婚而言就比较容易，因而又有人提出重叠适用，这样还可以避免“跛脚婚姻”现象的发生。4、适用有利于离婚的法律说。这种方法在欧洲国家已有成为普遍做法的倾向。三、涉外夫妻关系的法律适用夫妻之间的种种权利义务关系，概括起来可以包括人身关系和财产关系。对于夫妻人身关系的法律适用，大致有以下几种不同的理论和实践：1、适用丈夫本国法。这种做法显然歧视女性，因而其适用已越来越少。2、适用夫妻共同属人法。这种做法显然比前种更为合理，但如果双方没有共同属人法，特别在英美法中，没有共同住所地时，一些国家认为可以适用其最后共同属人法，也有些国家主张在更广泛的范围内进行选择。3、适用行为地法。这主要强调在特定问题上应依行为地法，特别是一些行为可能涉及行为地的公共秩序和善良风俗时更应如此。4、采用结果选择法。即考虑适用最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律。对于夫妻财产关系的法律适用，应考虑以下三个方面的问题：第一、夫妻财产制是否允许当事人意思自治；第二、对于动产不动产是否适用一种准据法；第三、如何处理时际冲突和动态冲突的问题。1、关于意思自治。在许多国家，将夫妻关系视作为一种特殊的契约关系，因而主张适用意思自治以解决夫妻财产关系的法律冲突。在此种情况下，对于当事人订立婚姻契约的能力问题，一般适用当事人属人法；关于订立财产契约的形式有效性问题，大多主张适用行为方式的准据法。也有一些国家排除意思自治的适用。2、关于单一制与分割制。一些国家，特别是英美法系国家，主张区分动产和不动产，分别适用不同的冲突规范。但也有国家认为采用分割制会使夫妻财产关系的处理复杂化，因而不主张此种做法。3、关于变更准据法的问题。这是指在法律发生变化或连结点发生变化而引起的时际冲突或动态冲突时，究竟应适用新法还是旧法来解决夫妻财产关系。在这个问题上不同国家有不同的做法。四、涉外父母子女关系的法律适用子女有婚生子女、非婚生子女以及收养的子女之分。关于子女是否婚生的准据法，有以下几种主张：1、主张适用父母属人法的国家。在这种观点中，又分为生母之夫的本国法、生父的住所地法、父母双方的属人法以及分别适用父母的各自的属人法的具体做法。2、主张适用子女属人法。这主要出于保护子女的利益考虑而确定的。3、适用决定婚姻有效性的法律。4、适用对子女婚生更为有利的法律。非婚生子女的地位，因不同国家、不同时期而有所不同。各国为了改变非婚生子女的不幸境遇，大都采用了非婚生子女的准正制度。准正一般通过父母事后结婚、认领及国家行为准正等做法。收养是通过法律程序在收养人和他人子女（被收养人）之间创设父母子女关系的一种制度。收养使收养人与被收养人之间形成了一种拟制的血亲关系。但少数国家也允许收养自己的非婚生子女。在涉外收养的法律适用中，就其形式要件而言，通常适用收养成立地法。但对于实质要件，大致有以下几种主张：1、适用法院地法。依此，主要的问题就在于管辖权的确定，一旦确定了管辖权，应无需再作法律选择了，法院地法即为准据法。2、收养人属人法。主张这种做法的认为，一旦收养关系成立，在养父母与养子女之间即形成了亲属关系，具有了亲权，因而宜采用收养人的属人法。3、收养人与被收养人各自的本国法。这主要是认为收养不仅影响收养人的权利义务，也影响到被收养人的权利义务，同时还考虑收养在国外的承认问题。4、被收养人的属人法。这种立法的出发点是，收养的目的是为了给被收养人一新的家庭，故从养子女的幸福考虑，应适用其本国法。另外，关于收养的管辖权，通常是以国籍或住所作为根据的。而1965年《关于收养管辖权、法律适用和判决承认公约》则以习惯居所作为主要的连结点，但在一定条件下，具有其他的连结点，也可以行使管辖权。父母子女间的权利义务关系主要指父母对未成年子女的权利和义务关系。对此关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，即不区分婚生与非婚生或收养而确定一样的准据法。也有些国家作区分，对于其准据法主要有属人法、子女本国法以及父母子女双方共同本国法等做法。五、涉外扶养与监护的法律适用（一）扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属间的扶养，在国际私法中，有些国家对于上述三种情况分别确定其准据法，有的则对三种或其中二种关系作出规定。我国关于扶养法律适用的规定在《民法通则》第148条中有明确规定，“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”显然我国采用的是最密切联系原则。对此条的适用，需注意以下两点：1、该条中所称的“扶养”应作广义理解，包括父母子女之间的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。2、对于“有最密切联系的国家”，根据最高人民法院的有关规定，扶养