网络法律导论

　图书在版编目（CIP）数据　网络法律导论／熊志海主编．—重庆：西南师范大学出版社，２００４．９　ISBN７唱５６２１唱３１９９唱６　Ⅰ．网．．．　Ⅱ．熊．．．　Ⅲ．计算机网络—科学技术管理—法规—中国—高等学校—教材　Ⅳ．D９２２．１７　中国版本图书馆CIP数据核字（２００４）第０９６３４５号网络法律导论熊志海　主编责任编辑：钟孝钢封面设计：梅木子出版、发行：西南师范大学出版社地址：重庆·北碚　４００７１５印　　刷：四川外语学院印刷厂开　　本：８５０mm×１１６８mm　１／３２印　　张：１４．７５字　　数：３７０千字版　　次：２００４年９月第１版印　　次：２００４年９月第１次印刷印　　数：０００１～１５００书　　号：ISBN７唱５６２１唱３１９９唱６／D·１４５定　　价：３０．００元1　　　　前　言前　言不论是２０世纪９０年代开始的一度席卷全球的电子商务浪潮，还是２００１年开始的IT业“噩梦”与“网络泡沫”，如今都已成为过去。终于，在２００２年的夏天，春天般的丝丝暖意开始逐渐影响和改变着电子商务领域的寒冬。经由“概念炒作”的第一阶段和“DOTCOM”竞相涌现的第二阶段，电子商务的发展终于步入了理性发展的第三阶段。继经济学界曾经热闹非凡的讨论后，理性的法学头脑们也逐渐频繁地攒动起来。面对网络社会，法律学者如何从修补匠转换为建筑师，如何以法律的眼光审视、批判、分析、建构、论证网络法律问题并最终构建网络秩序，成为法学界对网络社会共同关注的目标。于是，我们产生了编写本书的简单念头。自２０世纪９０年代以来，联合国贸易法律委员会就为促进国际贸易法的协调与统一，以及为推动各国制定规范电子商务的法律，组织专家委员开展了卓有成效的工作，尤其是１９９６年将其枟电子商务示范法枠与枟颁布指南枠公布后，在世界范围内掀起了立法高潮。美国、加拿大、欧盟、日本、俄罗斯及澳大利亚等发达国家或地区都颁布了自己的电子商务法，我国邻国中的印度、马来西亚、菲律宾、新加坡和韩国等也通过了各有特色的本国电子商务基本法，香港和台湾地区也分别制定有枟香港电子交易条例枠与枟台湾电子签章法枠。比较而言，我国大陆地区显得比较落后。不过，法学界与全国人大正在为电子商务的立法而努力，相信不久的将来也会出台我国的电子商务基本法。目前，我国也可见到一些有关网络的法律法规与理论研究。尽管因为理论准备不充分等原因，使法律法规与司法解释显得零乱、低效和操作性不强，但是这些工作仍为我国网络社会的发展起了不可否认的推动作用。写作本书中，我们力图博采众家之长，吸收最新成果，并融入编者自己的思考与见解，兼采了论文式创新与教材式编著的写法。2　　　　网络法律导论在体例上，本书没有完全遵循联合国枟电子商务示范法枠集中规制电子贸易行为的立法思路，而选择相对宽广的视野，以计算机网络为基础，从网络技术与法律变迁谈起，较为集中地探讨了网络自由与网络宪政，网络资源贸易与民商私法规范，网络安全与经济、行政、犯罪、诉讼等公法的相关问题。于是乎，书名也就顺理成章为“网络法律导论”了。在内容上，本书取舍时特别注意技术规则与法律内容的关系：一方面，不能完全不谈技术问题；另一方面，又不能谈得太多太涩。所以，本书着眼于法律角度的技术，以挖掘网络技术中的法律理性与人文关怀为目的，以权利、义务和责任为贯穿主线，力争写成为名副其实的法学著作。但是，因作者才疏学浅，而法学知识异常浩瀚渊博、计算机网络技术尖端而常变等原因，本书虽经近两年的酝酿和辛勤编写，最终仍与当初的想法相去甚远，也无法让自己满意。出于全书的整体考虑，书中对许多内容未谈及或未深入，一些观点也有待更充分的论证，因此，其中疏漏、错误和不当处，敬请读者指正，这将是我们前进的动力。写作中，本书借鉴和参考了国内外专家、学者的已有成果，利用了丰富的网上资源，其中主要文献已在书中有注解或列出，这里谨向其作者诚致谢意。本书可作为普通高校电子商务、管理学与法学专业的本、专科学生教材或教学参考书，也可供企业管理人员、政府机构人员、律师和其他读者阅读、参考。本书由熊志海、刁胜先、魏钢共同设计写作提纲和负责全书的统稿、修改工作，具体分工为（按章节先后排序）：李　玮：第一章刁胜先：第二章、第三章、第五章穆　健：第四章第一至三节魏　钢：第六章熊志海、唐永前：第七章向　阳：第四章第四节、第八章。编者２００３年１１月1　　　　目　录目　　录前言（１）………………………………………………………………第一章　计算机网络的发展与法律的变迁（１）……………………　第一节　计算机网络技术、网络经济与电子商务的发展（１）…　第二节　科技与法律的关系（１８）………………………………　第三节　计算机网络条件下法律的变迁（３２）…………………第二章　计算机网络法律基础理论（４８）…………………………　第一节　网络法律意识（４８）……………………………………　第二节　网络政府概况（５９）……………………………………　第三节　网络宪政的构建（６９）…………………………………　第四节　网络宪政的全球化问题（８６）…………………………第三章　网络民事法律（１０３）………………………………………　第一节　网络民法概述（１０３）……………………………………　第二节　网络民事法律关系（１１０）………………………………　第三节　网络人身权（１２５）………………………………………　第四节　网络财产法（１４４）………………………………………　第五节　网络契约法（１６２）………………………………………第四章　网络知识产权法（１９８）……………………………………　第一节　知识产权概述（１９８）……………………………………2　　　　网络法律导论　第二节　网络时代的著作权（２０１）………………………………　第三节　域名与商标（２３１）………………………………………　第四节　电子商务与专利权问题（２４３）…………………………第五章　网络经济法律问题（２６０）…………………………………　第一节　网络经济的法律监控概述（２６０）………………………　第二节　网络交易秩序的法律规制（一）———网络消费者与产品质量法律（２６９）………………　第三节　网络交易秩序的法律规制（二）———网络环境下的反不正当竞争法（２８８）……………　第四节　网络税收征管法律（３０３）………………………………　第五节　网络经济的信用保障———电子签名与认证制度（３２０）……………………………………………………第六章　计算机网络犯罪的法律规制（３５２）………………………　第一节　计算机犯罪概述（３５３）…………………………………　第二节　防范和惩治计算机犯罪的法律规制（３６７）……………　第三节　计算机犯罪的种类与构成（３７５）………………………第七章　网络中的诉讼法律（３９９）…………………………………　第一节　网络司法管辖权（４００）…………………………………　第二节　网络诉讼证据（４２４）……………………………………第八章　网络冲突法（４３９）…………………………………………　第一节　网络对传统冲突法的挑战（４４０）………………………　第二节　应对挑战的策略（４５４）…………………………………　第三节　相关的国际国内立法及基本原则（４５９）………………1　　　　第一章　计算机网络的发展与法律的变迁第一章　计算机网络的发展与法律的变迁第一节　计算机网络技术、网络经济与电子商务的发展　　过去的３００年里，每一个世纪都有一种技术占据主要的地位。１８世纪伴随着工业革命而来的是伟大的机械时代；１９世纪是蒸汽机时代；２０世纪的关键技术是信息的获取、存储、传送、处理和利用。计算机是２０世纪人类最伟大的发明之一，它的产生标志着人类开始迈向一个崭新的信息化社会。从工业革命到信息革命，一个根本的变革就是从劳动密集型社会转入到知识密集型社会。在２０世纪的最后１０年中，人们惊喜地发现：电话、电视及计算机正在迅速地融合；信息的获取、存储、传送和处理之间的孤岛现象随着计算机网络的发展而逐渐消失；曾经独立发展的电信网、电视网和计算机网将整合在一起；新的信息产业正以强劲的势头迅速崛起。因此，在未来社会中，信息产业将成为社会经济中发展最快和最大的部门。为了提高信息社会的生产力，提供一种全社会的、经济的、快速地存取信息的手段是十分必要的，这种手段是由计算机网络来实现的。信息化的社会形态的起因在于人们又认识到了一种新的资2　　　　网络法律导论源，这就是信息。利用这种资源，人们开发出了一些新的劳动工具———智能化的工具，其特点是既不需要人力来驱动，也不需要人来操纵。因此，社会劳动生产力将产生新的飞跃，人类社会也将因此进入到一个新的时代———信息化社会。电子商务作为信息化社会的产物和信息产业新的增长点，它的兴起标志着流通领域的一场革命。电子商务的发展将形成新的交换体制，产生新的市场规则，将冲破时间与空间的限制，加快全球市场一体化的进程。电子商务还将有力地推进信息产业和信息服务业的发展。一、计算机网络技术的产生与发展世界上第一台电子计算机的诞生在当时是很大的创举，但是任何人都没有预测到５０年后的今天，计算机在社会各个领域的应用和影响是如此广泛和深远。１９６９年１２月，当世界上第一个数据包交换计算机网络ARPANET出现时，也不会有人预测到时隔２０多年，计算机网络在现代信息社会中扮演了如此重要的角色。ARPANET网络已从最初的４个结点发展为横跨全世界１００多个国家和地区、挂接有几万个网络、几百万台计算机、几亿用户的因特网（Internet）。Internet是当前世界上最大的国际性计算机互联网络，而且还在发展之中。回顾计算机网络的发展历史，对预测这个行业的未来，会得到一些有益的启示。在电气时代到来之前，还不具备发展远程通信的先决条件，所以通信事业的发展十分缓慢。从１９世纪４０年代到２０世纪３０年代，电磁技术被广泛地用于通信。１８４４年电报的发明以及１８７６年电话的出现，开始了近代电信事业，为人们迅速传递信息提供了方便。从２０世纪３０年代到６０年代，电子技术被广泛地用于通信领域。微波传输、大西洋电话电缆以及１９６０年美国海军首次使用命名为“月亮”的卫星进行远距离通信，标志着远3　　　　第一章　计算机网络的发展与法律的变迁程通信事业的开始。纵观计算机网络的发展历史可以发现，它和其他事物的发展一样，也经历了从简单到复杂，从低级到高级的过程。在这一过程中，计算机技术与通信技术紧密结合，相互促进，共同发展，最终产生了计算机网络。１９４６年，世界上第一台数字计算机问世，但当时计算机的数量非常少，且非常昂贵。由于当时的计算机大都采用批处理方式，用户使用计算机首先要将程序和数据制成纸带或卡片，再送到计算中心进行处理。１９５４年，出现了一种被称作收发器（transceiv唱er）的终端，人们使用这种终端首次实现了将穿孔卡片上的数据通过电话线路发送到远地的计算机。此后，电传打字机也作为远程终端和计算机相连，用户可以在远地的电传打字机上输入自己的程序，而计算机计算出来的结果也可以传送到远地的电传打字机上并打印出来，计算机网络的基本原型就这样诞生了。由于当初的计算机是为批处理而设计的，因此当计算机和远程终端相连时，必须在计算机上增加一个接口。显然，这个接口应当对计算机原来软件和硬件的影响尽可能小。这样就出现了如图１唱１所示的线路控制器（linecontroller）。图中的调制解调器M是必须的，因为电话线路本来是为传送模拟话音而设计的。图１唱１　计算机通过线路控制器与远程终端相连随着远程终端数量的增加，为了避免一台计算机使用多个线路控制器，在２０世纪６０年代初期，出现了多重线路控制器（mul唱4　　　　网络法律导论tipleLinecontrolLev）。它可以和多个远程终端相连接，构成面向终端的计算机通信网，如图１唱２所示。有人将这种最简单的通信网称为第一代计算机网络。在这里，计算机是网络的控制中心，终端围绕着中心分布在各处，而计算机的主要任务是进行批处理。同时考虑到为一个用户架设直达的通信线路是一种极大的浪费，因此在用户终