自省法 学范 式下 中国 法律 秩序 建构

[作者简介]顾祝轩,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。法律的物象化源自韦伯的法社会学理论。依照韦伯的观点,所谓法律物象化(Versachlichung),是指法律从过去的身份团体的属人性(Personalitt)向形式性、体系化转变,其焦点在于法律技术的合理化问题。参见[德]马克斯韦伯:法律社会学,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第316页以下。正如邓正来教授所批评的那样,在中国法学界,经由法律移植而形成的西方法律理想图景预示了关于法律客观性的预设,它必定会陷入一个物化的陷阱,因为正是经由这种物化的过程,它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。参见邓正来:中国法学向何处去建构中国法律理想图景时代的论纲,商务印书馆2008年版,第111页。理论法前沿自省法学范式下中国法律秩序建构顾祝轩摘要:中国法制建设正在遭遇法律物象化现象。一方面,法律秩序的物象化意味着法律越来越具备形式性与体系性特征;另一方面,法律逐渐脱离了民众的日常经验。转型期社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求,既要追求法律的形式性和规范性,又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的共时性结构,无论是传统的法社会学路径还是法经济学路径,均无法真正克服法律物象化带来的弊端。中国法律秩序在未来建构过程中,法律决定的正当性结构应当体现为物象化与世俗化的相互交错,即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。关键词:法律物象化;法律自创生系统;自省法;自省机制中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1673-8330(2010)02-0005-12自20世纪改革开放以来,中国法律秩序从政治法学强调的体制性身份中逐渐摆脱出来,法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除阶级身份那一刻起,中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了物象化。但是,在韦伯的西方社会语境中,法律物象化最终演变成了法律实证主义。一方面,法律秩序的物象化意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征;另一方面,法律逐渐脱离了民众的日常经验,在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会,法律秩序物象化对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性?近年来,中国法学界一方面继续参与建构此种被物象化的、超越政治权威的法律秩序;与此同时,也陆续出现了各种反对法律物象化的理论思潮。具体地说,无论是法律本土资源论还是法律社会科学论,它们在本质上都是反对法律物象化的,均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来,并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是,在笔者看来,以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论,仅仅是针对中国法律秩序过度物象化之病理现象而给出的处方,它果真能彻底消除基于中国法律秩序物象化所带来的弊端吗?如果回答是否定的,那么,在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律物象化之宿命?为此,我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?5本文将首先针对中国法学界克服法律物象化弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析,并指出其存在的局限性;其次,在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上,主张未来中国法律秩序建构的方向应当是物象化与世俗化的相互统一;最后,在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。一、中国法学界克服法律物象化弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路如前所述,依照韦伯的命题,西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律,法律的物象化(形式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是,随着交易形态日趋复杂化,法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来,中国法学界围绕如何克服法律形式化或物象化弊端展开讨论,归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论,二是法经济学关于外部效率性的内部化理论。前者称之为法社会学进路,关注法律外部的行为规范合理性;后者称之为法经济学进路,强调法律的经济合理性,并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。早期涉及法社会学法源理论的著作和论文主要有:高其才:中国习惯法论,湖南出版社1995年版;梁治平:清代习惯法:社会与国家,中国政法大学出版社1996年版;赵晓力:中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法,载北大法律评论第1卷第2辑。近年来运用法经济学进行私法研究的代表性著作有:周林彬:物权法新论一种法律经济分析的观点,北京大学出版社2002年版;黄文平、王则可:侵权行为的经济分析,中国政法大学出版社2005年版。参见[奥]尤根埃利希:法律社会学基本原理,叶名怡、袁震译,九州出版社2007年版。所谓法律职业者法(Juristenrecht),根据埃利希的解释,是指在活法基础上,经由包括法官、法学家、律师在内的法律职业者的司法实践活动创造出来的一种新的法源。前引,第909页。在埃利希看来,构成活法基础的活事实,包括习惯、支配及占有关系、契约、组织章程、继承等。(一)法社会学的法源理论为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题,传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界,埃利希的活法(DaslebendeRecht)概念被广泛引介和利用,并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲,了解了埃利希的法社会学法源理论,也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知,埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范(例如活法)之间的对立,其选择的路径是:通过以法律职业者(法官、法学家、律师等)的司法实践活动为媒介,使法律的外部因素(行为规范)演变成一种新法源,即法律职业者法或法律人法(Juristenrecht)。长期以来,传统法源理论被国家的法律观(staatlicheRechtsauffassung)所支配,非国家法(ausserstaatlichesRecht)只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如,只有那些经立法者承认或确认的习惯,才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说,处在第一位阶的法源为国家制定法,非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此,传统法源理论仅仅关注在某种条件下(例如,习惯、法的确信、合理性等)习惯法对法官具有拘束力。对此,埃利希批评指出,传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范,并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此,传统法源理论无法区分国家法和法律职业者法,看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。在埃利希看来,法律职业者法是在活法基础上,经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的国家法,法律职业者法属于社会的法(RechtderGesellschaft),是基于法律职业者的司法实践而从活法中提炼形成的。由此可见,围绕如何克服法律形式化弊端,传统法社会学采取的策略是:从活法(行为规范)中形成新的独立的法源形态即法律职业者法,而并非将其还原于国家制定法之中。(二)法经济学关于外部效率性的内部化在传统学科分类中,法学与经济学各司其职,前者以公平、正义为运行规则,后者以效率、成本为运行逻辑,无论是在具体概念上还是在理论上,二者相距甚远。但是,法经济学派却认为,由于法律是理性6北方法学第4卷总第20期的,因此,可借用经济学理论和概念来分析法律问题。其核心观点是:由于法律支撑着实施资源分配的市场,因此法律必须考量作为资源分配标准的经济效率。显然,这是一种法律版的完全竞争市场模型。据此,当事人在选择司法途径解决纠纷时,必然会考虑诉讼结果可能产生的预期收益。在法经济学派看来,当事人在诉讼过程中理应关心经济效率,而非权利保障;当昂贵的诉讼成本大于社会财富的递增时,由于诉讼行为无法增大社会财富总量,在个案中放弃个人的法定权利保障也是合理的。例如,在绝大多数的合同纠纷事例中,当事人明白提起诉讼的结果是什么,这包括司法诉讼的成本以及长期商业伙伴关系的丧失等。可见,合同当事人选择非诉讼方式(交涉、谈判等)解决纠纷的最大理由是:这会让其感觉到比诉讼具有更大的利益。换言之,效率及成本左右当事人选择解决纠纷的手段。但问题在于,法经济学所主张的法律外部环境的效率要素如何才能被法律吸收并顺利进入法律内部呢?对此,一般认为,法经济学将外部性(外部成本)加以法律内部化,主要采用了以下几种方法:(1)政府实施行政规制,这涉及大量的行政法规。(2)课税,即让外部成本的制造者承担纳税义务,这将涉及税法领域。(3)允许当事人实施自主交涉,例如,允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。举例而言,买卖双方在缔结合同时,一般不会考虑到其交易行为将给社会带来的外部效应。因为在表面上双方达成的合意带来了最佳资源分配,但是,由于其可能制造的环境污染是一种外部成本,交易双方不必承担这个成本,却由社会去替代承担该成本。因此,法律外部的成本及效率因素(外部性)如何进入法律内部,这是法经济学必须首先解决的问题。林立:波斯纳与法律经济分析,上海三联书店2005年版,第269页以下。在西方社会语境中,为了缩小法律规范与行为规范的距离,甚至一度出现了反实在法一元主义的自由法运动(Freirechtsbewegung),该运动被视为传统法社会学的一个环节。在二战后的日本法社会学界,埃利希的活法概念同样占据了重要地位。但是,不同于中国,活法概念具有对日本的法律解释学实施批判和进行补充的双重含义。由于传统法社会学强调应然与实然之间的二元区分,并努力将法律规范(应然)还原于现实社会(实然)。这样一来,导致传统法社会学研究主要集中在以下几个方面:(1)为了消解社会现实与法律规范之间的隔阂,针对个别的法律解释提供社会学领域的研究成果;(2)选择与法律解释学(法律教义学)不发生重叠的研究课题(例如,裁判过程、纷争处理机制、法律职业共同体等),运用社会科学的研究手法,并在此基础上建构新的理论;(3)在法律制定前,通过对现实生活实施调查,为立法工作提供经验性参考。我们仅仅在环境公害、交通事故、婚姻家庭等领域看到零星的调查报告以及在其他领域一些片段化的所谓本土资源。(4)损害赔偿,即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式,使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如,公害行为)进入法律内部。(三)法律的外部观察视角由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。长期以来,我国的法社会学受到埃利希活法(lebendesRecht)概念的影响,活法被理解为人们在日常生活世界中的行为规范,并为中国法学界探寻本土资源提供了十分有效的分析框架。值得注意的是,在我国,此种活法概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。但是,由于传统法社会学从外部视角观察法律现象,因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部,基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时,却又不得不放弃法律的自我确信,以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为,传统法社会学认为法律并不由自己决定,而是由它与社会关系所决定,这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处,法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任,即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然,这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时,从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。令人困惑不解的是,近年来在中国,传统法社会学对活法的探寻并没有获得太大进展。即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范,又能对应社会现实的活法,仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。与此同时,虽然法经济学关注外部效率性的法律内部化问题,但其本质是奉效率为至高目标72010年第2期自省法学范式下中国法律秩序建构而忽略其他一切法律原则。法经济学的核心主张是法律在赋予权利与义务时,应以促成经济效率为圭臬。波斯纳说:合同法的目的毋宁是为了提升效率,更