行政事业单位法律风险

行政机关事业单位法律风险防范2012年11月一、基本概念的厘清（一）“机关”、“国家机关”、“行政机关”“机关”，原指整个机械的关键部分，后引申为周密的计谋，现代社会中经常用“机关”代指政府职能部门。“国家机关”，即行使国家权力、管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。也叫政权机关。“行政机关”，亦称行政机构、国家管理机关、政府。行使国家行政权力的机关，是国家机构的重要组成部分。它执行代议机关制定的法律和决定，管理国家内政、外交、军事等方面的行政事务。按照管辖范围，行政机关分为中央行政机关和地方行政机关。地方行政机关又可分为若干层次。（二）“事业单位”国务院第252、411号令《事业单位登记管理暂行条例》国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。1、“事业单位”特征事业单位一般要接受国家行政机关的领导，要有其组织或机构的表现形式，要成为法人实体。从目前情况来看，事业单位绝大部分由国家出资建立，大多为行政机关的下属机构，也有一部分由民间建立，或由企业集团建立。与企业相比，事业单位有以下特征：一是不以盈利为目的；二是财政及其他单位拨入的资金主要不以经济利益的获取为回报。中国的事业单位在功能上对应国外的是非营利组织（NPO）、非政府组织(NGO)。但是，国外的这些组织是社会自治组织，中国的事业单位和政府的关系比较密切。这种不同点，有些是社会制度不同造成的，有的是由于中国的社会自治能力不足造成的。2、“事业单位”分类（1）全额拨款事业单位也称为全供事业单位，即全额预算管理的事业单位，其所需的经费全部由国家预算拨款。这种管理形式，一般适用于没有收入或收入不稳定的事业单位，如学校、科研单位、卫生防疫等事业单位，即人员费用、公用费用等都要由国家财政提供。这种管理形式，有利于国家对事业单位的收入进行全面的管理和监督，也使事业单位的经费得到充分的保证。问题是很容易变成“半政府”、“二机关”。（2）差额拨款事业单位。即按差额比例，财政承担部分，由财政列入预算；单位承担部分，由单位在税前列支，如医院等。差额拨款单位的人员费用由国家财政拨款，其他费用自筹。这些单位的人员工资构成中固定部分为60%，非固定部分为40%。按照国家有关规定，差额拨款单位要根据经费自主程度，实行工资总额包干或其他符合自身特点的管理办法，促使其逐步减少国家财政拨款，向经费自收自支过渡。（3）自主事业单位又称为自收自支事业单位，是国家不拨款的事业单位。自收自支事业单位作为事业单位的一种主要形式，由于不需要地方财政直接拨款，因而自收自支事业单位有不断膨胀的趋势。3、“事业单位”的宗旨事业单位是以政府职能、公益服务为主要宗旨的公益性单位、非公益性职能部门等。它参与社会事务管理，履行管理和服务职能，宗旨是为社会服务，主要从事教育、科技、文化、卫生等活动。其上级部门多为政府行政主管部门或者政府职能部门，其行为依据有关法律，所做出的决定多具有强制力，其人员工资来源多为财政拨款。事业单位的登记在编制部门进行。事业单位与职工签订聘用合同，发生劳动争议后，进行仲裁程序。4、“事业单位”法律特征（1）依法设立。事业单位的设立，应区分不同情况由法定审批机关批准，依法登记，或者依照法律规定直接进行法人登记；（2）从事公益服务，一般不履行行政管理职能；（3）不以营利为目的；（4）社会组织；事业单位是组织机构而不是个人，要有自己的名称、组织机构和场所，有与其业务活动相适应的从业人员和经费来源，能够独立承担民事责任。5、“事业单位”改革（1）建立岗位绩效工资制度，合理拉开差距，调动积极性。同时，将绩效工资总量与单位完成社会公益目标任务及考核情况相联系，促进事业单位不断提高公益服务的能力和水平，避免片面追求经济效益、忽视社会效益。（2）遵循16字原则，即“权责清晰、分类科学、机制灵活、监管有力”。（3）全面推行聘用制。2009年12月18日召开的全国人力资源和社会保障工作会议倡导，未来事业单位将继续推行聘用制度，争取2010年在全国全面完成聘用制度。（三）法律概识法律是掌握国家政权的统治阶级，以国家名义颁布，以国家强制力作为后盾的行为规则的总称。1、我国法律的层次根本法——宪法基本法——（全国人大大会制定）刑法、民法（通则、物权法、合同法、侵权责任法等）、诉讼法（刑事、民事、行政）等一般法——部门法（人大常委会制定）最高行政法（国务院制定）一般行政法、地方法2、法律的特征（1）以国家名义颁布（2）为社会服务（3）以国家强制力为后盾3、我国法律的现状（1）数量不少截至2010年8月底，我国现行有效法律有２41部，国务院行政法规约６８０余部，地方性法规近９０００部。（2）适用有难有法可依、有法必依、执法必严、违法必究——社会主义法治四项基本指标二、“行政机关事业单位”法律风险（一）行政机关事业单位法律风险定义由于行政机关事业单位外部的法律环境发生变化，或由于包括行政机关事业单位自身在内的主体未按照法律规定有效行使权利、履行义务，而对行政机关事业单位造成的负面法律后果的可能性。行政机关事业单位在日常工作中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的纠纷和涉诉带来的潜在或已发生的重大政治、经济等损失。1、行政机关事业单位法律风险的成因（1）外部成因由于行政机关事业单位以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括立法不完备、法律变化、执法不公正、工作相对人的人为因素及不可抗力等。（2）内部成因由于行政机关事业单位内部管理行为、决策举动等因素引发的法律风险。表现为诸如行政机关事业单位自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，工作决策不考虑法律因素，甚至存在违法行为等。2、行政机关事业单位法律风险的特点（1）法律风险的可预期性（2）法律风险的普遍性（3）法律风险的多样性（4）法律风险的社会性3、行政机关事业单位法律风险的主要表现形式（1）行政机关事业单位管理结构的法律风险（2）行政机关事业单位管理的法律风险1）人力资源管理的法律风险2）资产管理的法律风险3）合同管理的法律风险4）财务管理的法律风险5）诉讼法律风险——行政诉讼（举证倒置、公开审理、媒体炒作、行政追责等）（3）刑事风险三、行政机关事业单位法律风险防范（一）行政事业单位法律风险防范的原则1、事先防范2、事中控制3、事后补救（二）行政机关事业单位法律风险防范1、管理上的民主集中2、资产管理上的严格依法3、财务管理上的依法、合规、保障、监督4、合同管理上的法律至上、跟踪评判、客观及时5、人力资源管理上的约定在先、明确“利我”6、法律风险预警机制与救济机制的建立7、法律培训（三）特别应当关注的事项1、提高和强化法律风险意识2、建立科学的法律事务工作流程3、广泛搜集风险信息，清理排查风险点，不断完善法律风险防控体系。（四）关于刑法的特别说明1、“国家工作人员”的范围和处罚第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二百七十一条（职务侵占罪）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。2、关于单位犯罪第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位决策机关集体决定获利为单位所有刑法明文规定承担刑事责任第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。两罚制第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。单罚制第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，【私分国有资产罪】对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。1、修正案三4资助恐怖活动罪2、第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪3、修正案三5非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪4、第126条违规制造、销售枪支罪5、第128条第二、第三款非法出租出借枪支罪6、第140条生产、销售伪劣产品罪7、第141条生产、销售假药罪8、第142条生产、销售劣药罪9、第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪10、第144条生产、销售有毒有害食品罪11、修正案四1生产、销售不符合标准的医用器材罪12、第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪13、第147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪14、第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪15、第151条走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金数罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；16、第152条走私淫秽物品罪17、修正案四2&5走私废物罪18、第153条走私普通货物、物品罪19、第158条虚报注册资本罪20、第159条虚假出资、抽逃出资罪21、第160条欺诈发行股票、债券罪22、修正案1隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪23、第164条对公司、企业人员行贿罪24、第174条修正案3擅自设立金融机构罪；伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪25、第175条高利转贷罪26、第176条非法吸收公众存款罪27、第177条伪造、变造金融票证最28、第178条伪造、变造国家有价证券罪；伪造编造股票、公司、企业债券罪；29、第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪31、第180条修正案4内幕交易、泄露内幕信息罪32、第181条修正案5编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪33、第182条修正案6操纵证券、期货交易价格罪34、第186条违法向关系人发放贷款罪；违法发放贷款罪35、第18