西方法律思想史(庞凌)

绪论一、研究对象和研究意义（一）相关概念的诠释1、“西方”（1）地理意义：欧洲、北美（2）政治意义：意识形态角度区分地域和文化，同社会主义国家相对（3）文化意义：有着共同文化源流的欧美地区，包括日本。法律思想史上所指的西方主要是文化层面上的。文化源流：古希腊文化—奠定西方政治，文化的基本框架，是其共同渊源基督教文化—代表人们的宗教信仰和精神支撑某学者：世界三大文化——基督教文化中华文明伊斯兰文化2、“思想”·说法一：思想与学说应当有所区分思想：成型的、稳定的、被认可的学说：仍在讨论和验证中的·说法二：思想是一个宽泛的概念，可以是初级的也可以是高深的，因此学说是包含在思想内的。·老师：思想与学说是应该适当区分的，这有利于突显以成熟思想作为研究对象的学科的完整性和系统性。·西方思想的三大部分（西方思想所关注的基本问题？）（1）人论：对人的本性、异化、社会地位等问题的研究（2）社会论：社会的起源，本质，社会活动的内容、表现形态，人与社会的关系（3）理想论：社会生活的原则，社会理想的形态，社会理想的实现途径3、“法律思想”·更多是人们法律的现实主义的看法，更多是面对社会的、实际的·笼统的讲，法律思想史有关法律的观念和学说·法律的起源是由于人们的相互猜忌，芸芸众生对自身的保护和利益的追求，因此人们对法律的看法是现实主义的，法律思想的一个重要特点是面向社会的实际。“法律思想”需要被放入社会大场景中去认识和思考。·法律文化：法律制度；法律思想（居中心地位）；法律技术（二）西方法律思想史的研究对象1、一般表述·最早的统编教材：西方历史上各种法律思想、观点、理论、学说发展沿革的历史、特点和演变规律·现在教材：研究西方法律观念发展变化的历史分支学科注意：1）研究法律思想，不是研究制度和技术2）西法史毕竟是历史，意味着必须在法律制度史和文明史的框架内，通过历史来阐述、挖掘其背后的思想，即“以史带论”。既要与法制史区分，又要在制度史的背景下来研究。且要超越制度史的束缚。2、具体表述（1）地域：西欧、北美的法律思想（2）时代：古希腊罗马的奴隶社会、中世纪西欧封建社会、近现代资本主义社会（3）内容：a.剥削阶级的法律思想b.马克思主义c.空想社会主义3、三种基本思路：（1）抽象价值：重点定位于法律以外的，客观的，抽象的价值标准，并借此确定实在法的定位。·自然法学派、哲理法学派、宗教法学派（2）法律形式：法律本身，包括关注概念、规范、结构、逻辑推理·实证法学派，分析法学，概念法学，制度法学，语义法学，行为法学（3）法律实效：法律实施的实际效果，在社会生活的具体运行中能否产生效益4、西法史与其他学科的联系（1）西方政治思想史（2）西方哲学史（3）西方伦理学说史（4）西方宗教学说史（三）西法史研究意义1.丰富法学知识2.提高思维能力3.加深对法律知识的理解4.了解西方现代法制的精神5.提高鉴赏和分辨能力二、西方法律思想史的分期与基本特点（一）西法史的几个阶段1、古希腊罗马阶段：萌芽和产生时期，奠定框架·文化繁荣，所以思想先于制度而发展：法的本质、法和正义、法的分类、结构均被涉及·作为源头，其地位和作用显而易见，故研究必从希腊起，言必及希腊·罗马人是继承希腊人的理论和传统，将其付诸实践，若希腊人提供了精神，则罗马人就风险了实践途径·法律思想主要是法学从依附于其他学科而逐渐走向独立，法律思想也日益体系化，同时实现从理论到实践的过度，特别是罗马的法学家关于立法、司法的技术成为后世的典范，成为西方两大法系的共同源头。2、中世纪阶段（3世纪——14、15世纪）·欧洲封建社会时期，神学统治法学，从中世纪后期到阿奎那时代、罗马法复兴·特点：（1）西方法律文明的过度时期，希腊借基督中介，亚里士多德主义得到保留、传播并延续至今。（2）中世纪后期对基督教神学的改造使得人类历史上一些重要的法律原则得以确立。Eg主权原则、权利平等3、自由资本主义阶段（1）AD16——18世纪，欧美资产阶级革命时期，古典自然法阶段经典自然法阶段，批判中世纪神学，宣扬“天赋人权”“自由法制”“个人至上”“民主共和”，出现了对人类历史影响深远的法典：1787《美国宪法典》、1804《法国民法典》，这些完全是在资产阶级革命时期自然法思想的产物，在一定意义上奠定了西方法治大厦的基石。（2）17——19世纪，分析法学世纪具有过度阶段的特点。自然法思想已经制度化，资产阶级法律制度基本成型，人民更多关注的是对法律的论证、解释、分析、辩护，实证法学、分析法学应运而生，成为压倒一切的主流。4、20世纪，垄断资本主义时期社会法学成为主流，全面干预社会生活，强调将社会利益作为核心，调整社会、个人、国家之间的关系，关注法在实践中的运作。20世纪60年代以来，二战结束后，西方经济出现私人化、小型化转移，人们对纳粹、军国主义、斯大林主义进行反击，开始重新构建个人、国家、社会之间的关系，由此自然法学再次获得生机。重新强调是市场机制、反对过度国家干预，法学向微观、技术方面发展，实用主义法学获得良机，实用主义盛极一时。法律具有相当的预见性，与司法者联系密切，提出通过司法完善法律制度的观点。（二）以上各个时期的共同点1、主客两分：对法的认识方面，存在主观法和客观法的两分，强调应然与实然的分离，主观强调法的自由、权利，给予了人们希望，法律是国家制定的规则，对现实社会法律不可或缺，但需要法的检验和约束。主观法：人们心中的法律客观法：国家制定的成文的法律现实的法律也必须考虑到人们头脑中的主观法，这样分法律才能不断进步，而中国没有此种分类，认为存在的就是合理的，现实的法律必须要遵守。2、自然意识强烈：法律与自然的关系，关注自然，自然——自然权利——自然法——自然正义——回归自然的过程大致可以归纳西方法律发展的基本脉络。人与自然和谐相处，自然是法律的源头。自然法的存在绵延不绝，在西法史中贯穿始终。3、宗教观念：基督教对法律思想和法制有及其重要的影响，原罪的观念成为三权分立和刑事制裁的渊源，良心理念推导出诉讼的自由新政，爱的提倡产生了人类平等、共和意识，爱是脱胎于神学对圣经的解释的。4、理性精神：例如理性批判、法律国家、权力正当性基础等，强调理性追问，对人的尊重5、流派纷呈：西法史的形成是各种法律流派交替发展的过程。自然法学、社会法学、分析法学号称三足鼎立，但仍有许多大小、立场不一的法学流派穿插其中，使得西法史宽容，包罗万象，相互竞争，分析比较。三、西法史的学习与研究（一）学习方法读原著、思考、讨论、习作（二）研究方法整体考察法，历史回溯法，比较法（三）学习和研究西法史需要注意的问题1、历史与逻辑：将特定研究放回其所在历史中思想家的个性、风格、习惯均会对思想有所影响2、历史与现实：用历史的观点评价历史的学说以现实为主要参照系讨论前人认识的失误、偏差及可继承之处第一章古希腊法律思想第一节概述一、古希腊法律思想产生的背景（一）古希腊城邦社会的产生和发展·法律思想的源头（尤其是应然法律）是希腊·古希腊范围：比现在的希腊辽阔的多，包括希腊、爱琴海诸岛、小亚细亚沿海、西西里岛和意大利南部一带·阶段：P171、BC2000——BC1100：爱琴文明2、BC12世纪——BC8世纪：荷马时代出现了国家制度的雏形，已有民众大会讨论表决政治大事，也出现长老会（政治机构）实行土地公有制。3、BC8世纪——BC4世纪古希腊城邦制度产生、发展和消亡，其中BC5世纪是古希腊最鼎盛时期4、BC594年：棱伦立法奠定雅典民主制度基础5、BC492——BC449：“希波战争”，雅典确立大希腊中心地位6、BC469——BC461：希腊最鼎盛的时期。“法律面前人人平等”“尊重每个人的人格和尊严”7、BC431——BC404：以民主制为代表的雅典与以君主制为代表的斯巴达发生战争，雅典失败，走向败落，斯巴达成为中心8、BC334——BC300：希腊化时期，希腊衰落但是希腊文化影响上升9、BC338：三次马其顿战争10、BC168：年希腊人被罗马所灭，希腊文化却征服了罗马，征战过程中，希腊文化迅速传播，影响了其他国家和地区。（二）古希腊社会的主要特点1、古希腊社会多元的社会结构：·古希腊人生活的地方不是单一的国家，散布于几百个差别巨大的城邦之中，这些城邦是独立的政治实体。·多元社会结构产生的原因：复杂错综的地理环境制度多元，有些地方政体不断切换·这样的多元社会使希腊的思想家有足够的空间和条件进行研究，也使希腊人的思想宽阔和多元，使学者的思想有了存在的空间2、希腊城邦以手工业和商业为中心·一方面促进了经济的发展，这个贸易的过程也使得思想的交流更加平凡，大大拓宽了希腊人的视野，有利于形成比较的、抽象的思维方法。工商业的发展催生了希腊人重视平等、规则、权利、公平正义等理性与法制的精神。3、开放·不同的民族，不同的文化交流频繁。海上贸易、同外国的交往、吸收异国文化，开放的精神——复合文化4、在多数的古希腊城邦当中存在着早期的政治民主实践·小国寡民有利于民主实践的实现·城邦公民都享有比较充分的政治权利，开创了政治民主的先例。是西欧现代民主的直接渊源。·民主制的缺陷：公共领域中的民主制，没有一个私人领域的保有。这种早期的民主制在公民权的取得上有缺陷，妇女没有民主权，是丈夫的财产。二、古希腊法律思想的演变·古希腊法律思想家首先是哲学家，其法律思想是哲学体系的补充，他们的理论论述主要围绕正义与法律、自然法与人为法的关系展开（一）第一阶段（BC6世纪——BC5世纪）·早期法律思想主要和自然哲学相结合；讨论什么是正义P19-22·希腊的法律思想和哲学、宗教思想没有区别，将神的意见与法律规则合二为一。主要是和自然哲学结合，探讨正义问题。·最早阐释正义观念的是阿纳克希曼德：“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于他，这是命运规定的”·毕达哥拉斯：万物都具有和谐性，强调和谐的平等·克拉克立特：正义观和自然法结合在一起，力图寻找国家法律，对法律的区分：存在于万物中的神法，完美而公正存在于人类中的人为法这种两分奠定了古代西方自然法思想的基础·公元前5世纪：哲学和宗教分离，不再将法律看作神的意志，而是为了权利和便利人为制定的，而且可以根据人的意志而更改。——智者学派/诡辩派·该学派被认为是哲学相对论和怀疑论最早的代表。·代表人物：普罗泰格拉——相对主义原则：人是万物的尺度，宣称作为个体的人是所有事物的尺度，人的出发点和归宿。这个原则的提出是古希腊人本主义思潮兴起的标志。从此希腊出现以人为本的立法司法的研究。因此可以将此看作西方法律的真正源头。Q：法律来源于契约还是强者意志？自然法维护的是谁的利益？自然法与人为法的关系？·智者学派的后期：有人对法律持有强者论，普利克里斯认为强者的权利就是法律，他认为保护强者的权利的法律是顺应自然的。·斯拉雪麦格：法律是握拳在手的人和群体为了自身的利益而制定的，正义就是对强者有利的东西。（二）第二阶段（BC5世纪——BC4世纪）1、苏格拉底：肯定了用来揭示各种概念和知识的普遍准则的存在，苏格拉底以及他的信徒们借助于神性反对相对论。当自然法和人定法出现冲突时，强调人定法的权威，即使它还不完善，也要尊重现实的法律。2、德谟克利特：人是在法律的强迫之下才走到正义的轨道上来。法律存在的目的就是让人能够过得更好，正义的事情就是法律所许可的事情。正义之人一定会遵守法律，不是因为对法律的畏惧，而是对正义和法律一致性的认同使其遵守法律。（三）第三阶段（BC4世纪——BC3世纪）希腊衰落，城邦的集体主义思想开始丧失，注重个人生活。集体主义思潮向个人主义思潮转变，也预示着某种个人的解放和个人主义的萌芽。·法律思想的基本特点：神意观念；世界主义；利己主义·学术代表：（1）斯多哥学派，·兹诺：首先提出自然法的定义，自然判断观，世界国家、世界政府、世界法律的思想。自然是支配性原则，遍及整个宇宙，按照泛神化的原则将自然看作神。人作为宇宙的一部分，本质上就是理性的动物，人类为自己所制定的规则应当是符合自然的本来的规律的。强调自然法的普适性、永恒性。普遍的自然法对世界各地的任何人都有约束力，都平等的适用。·