论法律方法的异化及其成因--兼析司法过程中司法资源的市场化配置(韩

1论法律方法的异化及其成因--兼析司法过程中司法资源的市场化配置韩德强上传时间:2006-5-10内容提要：司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳。笔者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，原创性的提出在具体的司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及成因。同时，从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。关键词：法律方法法律方法的异化司法资源的交易司法资源的市场化配置DISCUSSDISSIMILATIONOFLEGALMETHODSANDITSCAUSEOFFORMATION---AnanalysisofmarketiseddistributionofjudicialresourcesinjudicialprocessAbstract:Legalmethodsinjudicialprocessesaretheoreticalsummarygainedonthebasisofjudicialpractice,butnotconclusiondrawnfromlawtheoriesalone.Thewritersquerytheviewinlawtheorycirclesthatlegalmethodsareboundtohavetheattributeofrightness,originallybringupthedissimilationoflegalmethodsinjudicialpractice,andanalyzeitsbasicformsanditscauseofformation.Moreover,fromtheangleofsocialinformationeconomics,theyexpoundandprovethedialecticalrelationsbetweenthedissimilationoflegalmethodsanddealsinjudicialresources,showingthattheirinterdependence,mutualtransformationandmutualpromotionwillinevitablybringaboutmarketiseddistributionandmotionofjudicialresources,andthenresultinmethod-causedcorruptionofjudicialactivitysystem.KeyWords:legalmethod;dissimilationoflegalmethods;dealsinjudicialresources;marketiseddistributionofjudicialresources韩德强1、何谓法律方法的异化1、1法律方法异化的具体含义法律方法[i]一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑[ii]：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？针对此问题，早在上世纪70年代西方兴起的批判法学就提出了不同见解。美国前期批判法学家昂格尔（RobertUnger）、邓肯.肯尼迪（DuncanKennedy）明确提出法律推理的非确定性，强调法官在判决案件过程中，究竟选择哪一个法律原则作为法律推理的根据，完全是主观的、任意的，因而会导致很不同的结果[iii]。邓肯.2肯尼迪认为，法律推理的不确定性根源于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾[iv]。到上世纪80年代中期后，批判法学学派发生了从传统的结构主义到后现代的解构主义的转型，形成后现代法学流派。其代表人物德里达（JacquesDerride）提出解构主义法学理论，认为法官对法律文本的解释和适用从来不能充分掌握原本的意义,需要对分析实证法学固定的法律秩序和等级规则进行瓦解和颠覆，粉碎概念结构的惟一性、基础性，清醒地认识到法律解释的目的性因素[v]。后现代法学流派虽然是对整个西方法律规则体系的解构，但其中包含着对法律方法必然正当性的明确质疑。换一种理论角度，从哲学解释学派的观点看，这种质疑同样成立。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，方法并不必然有助于真理的实现。在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。针对法律方法在具体的司法实践中存在的问题，德国法学家考夫曼曾明确指出：“法学方法的不具合理性，如同其实际运作一样，情形不胜枚举。”[vi]从更为宽泛的社会司法现实看，“在各种教科书和手册中，方法上的论证模式从表面上看似乎是法治国家法律适用的客观的可靠工具，殊不知这些模式常常使法律工作者成为添加的魔术师，而不是忠于法和法律进行解释的仆人。”[vii]因此，质疑法律方法在司法实践中特别是在我国的司法审判中的必然正当性，具有极其重要的现实意义。但在我国的法学理论界和司法实践界对此却没有足够的认识和研究。本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化[viii]。它是指在司法实践活动中，司法主体[ix]基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化[x]。1、2法律方法异化与司法资源市场化配置[xi]法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源[xii]交易行为——法律方法的异化——司法的方法性腐败——司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法3的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下特别容易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。1、3司法资源市场化配置的特点司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人[xiii]每一次司法资源交易行为，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。俗称“交易方双赢，非交易方埋单”。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。2、法律方法异化的基本形态及成因2、1法律方法异化的案例模式法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。4某一买卖欠款纠纷案件[xiv]中，有债权人甲及其利益代理人[xv]，债务人乙及其利益代理人。案件基本标的额为2万元[xvi]（其中含利润2000元），相关的预得利益[xvii]数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下裁判结果：（1）接受甲的交易条件，满足其诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称正常处理。（2）在不违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为18000元，简称不尽合法处理[xviii]。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还数额为22000元左右。简称折衷处理[xix]。从上述案例可以看到，一个案件在法律法规允许的范围之内，可以有三种不同的裁判结果存在。确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定，而是由法官的裁判目的所决定，法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段。正如批判法学派认为的，司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物，而是充满了法官个人意志的非必然性的结果[xx]。在司法实践中，案件裁判结果一旦成为法官与当事人的交易筹码，对案件