论物业管理的法律特征和完善

论物业管理的法律特征和完善曹培忠①，周艳波山东农业大学文法学,山东泰安271000摘要物业管理作为一个新兴的行业，逐渐走进人们的生活也是近几年的事。由于服务具有无形性和不可储藏性，服务产生时同时被消费，物业管理公司和业主形成一种互动关系，只要业主依次缴费，物业管理公司就应当承担较长时间的合同责任和法律责任。因此，从这个意义上讲，用司法诉讼实践的角度审视物业纠纷是合同纠纷。本文试图从合约的角度分析物业纠纷类型和法律特征，寻找物业纠纷类型原因和解决方案。借鉴外国先进经验，寻求一条我国物业管理新体制之路。关键词：物业管理纠纷类型法律特征完善CaoPeizhong，ZhouYanbo(SchoolofLiteratureandLaws,ShandongAgriculturalUniversity,Shandong,Taian,271000,China)TheResearchingontheHosingService’sLegalFeaturesandImprovementAbstract:Keywords:housingservicestylesofthedisputeslegalfeaturesimprovement甘其食，美其服，安其居，乐其俗。——————摘自《老子》一、问题的提出2001年，位于北大、清华和中科院附近的水情木华院是北京海淀区销售的热点楼盘。一期尚未竣工，二期期房已销售完毕。①曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士CthAus.LLM。主要研究方向：WTO、国际经济法及欧盟法。购房者多是中关村附近的新贵和IT界的精英。①随着小区工程的相继竣工，大批业主的进入，开发商遗留的和相关的社会管理问题导致的业主和物业管理之间的矛盾日趋尖锐。2001年12月10日，业主群体诉讼将开发商告上法庭。②一时轰动京城。物业管理作为一个新兴的行业，逐渐走进人们的生活。在不少地方，人们尚未来得及享受乔迁之喜，就被物业管理拖进了无限的烦恼。近一段时期以来，物业纠纷的数量不仅有上升的趋势，而且矛盾冲突业有所升级。例如出现了保安打业主，业主集体上访等一系列的极端事件。③一致于人们发出了这样的感叹“住着漂亮的新居，受着物业管，缴着冤枉钱。”物业纠纷是怎样产生的，有哪那些争议，物业管理现状和纠纷法律特征又如何，国外又是如何管理物业和解决纠纷的。笔者作律师，2000年被派海外留学，攻读国际经济法，已学成归国，本文结合自己十余年的律师诉讼经验，详细研究物业纠纷产生的原因和争议类型，物业管理现状和纠纷法律特征，国外的管理物业和解决纠纷的经验。由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。二、物业纠纷类型和法律特征（一）、物业纠纷类型物业管理作为一个新兴的行业，逐渐走进人们的生活也是近几年的事。因此，反映在司法诉讼实践中的问题对人们而言也是全新的。但是，依据最高人民法院2000年下发的[2000]26号文件的有关规定和相关的法律④，如《合同法》，从司法诉讼实践的角度审视物业纠纷，主要有以下几种类型：第一、公摊面积不清导致的纠纷：商品房的公摊面积计算是一个十分复杂的专业计算问题，涉及一系列复杂的建筑规范合国①新华社《半月谈》2002年第7期作专题报道。第14-25。笔者注。②参见《半月谈》2002年第7期作专题报道。第14。③例如中央电视台2002年2月23号《今日说法》，就对发生在上海的保安打业主的案例有过报道，引起较大的反响。2002年，中国消协将物业纠纷投诉列为十大之中。④为规范司法审判实践，最高人民法院2000年下发的[2000]26号文件明文规定：人民法院审理审理第一案件，按规定进行案由分类。按照规定，民事案由大体分四类：物业纠纷属合同纠纷。参见最高人民法院《司法文件选》2001，第一期，第29家标准。早在1995年建设部就发文成立专门的机构进行商品房的公摊面积计算分担测量。开发商往往注重整体的建筑，在分摊商品房的公摊面积计算由房管部门发放产权时予以注明。一旦房管部门发放产权时予以注明合相关的测量计算有误，公摊面积不清就导致的纠纷，业主诉讼将开发商告上法庭。第二、设施不全和不按期完成，导致的合同违约纠纷：业主和开发商在乔迁之前签订合同，让业主先承担付款义务，以此解决开发商的融资困难。签订合同之前，开发商往往承诺过多，有些已经超越了开发商的能力范围，如三通的问题，有些是政府垄断行业的行为。一旦政府垄断行业存在官僚主义和资金问题，导致合同违约，开发商应承担合同违约责任，导致合同违约纠纷。第三，物业管理不作为导致的合同纠纷：依据业主和开发商之前签订的有关物业管理合同，双方确立一系列权利义务。如物业承担安全及服务义务。但是受计划经济体制的影响，物业管理有时颠倒市场主体的位置和应承但的义务，管而不理，一致于业主享受不到缴费后的服务。进而用违法的方法，如不缴费和不服从管理等最原始的手段，进行维权，导致保安打业主，业主集体上访等一系列的极端事件。第四、建筑质量问题导致的物业管理纠纷：业主乔迁之后，相关的管理服务有时转移到物业管理公司，开发商延续建筑开发所获取的后续利益。目前，全国70%的物业公司中，有一半以上属于开发商，这种体制，为纠纷埋下了隐患。①当然，司法诉讼实践中还有其他的类型。但这不是主流。（二）、物业纠纷的法律特征依据最高人民法院2000年下发的[2000]26号文件的有关规定和相关的法律②，如《合同法》，物业纠纷本质是一合同纠纷。因此，有以下法律特征：第一、物业管理合同是双方法律关系的基础。随着房改的深化，福利房逐步取消，新型的住房消费关系逐步确立。物业管理①中国社会调查所对上海，北京等大城市调查表明：物业管理公司服务问题，有42%的被调查者认为不满意。原因之一就是物业公司属于开发商的这种“父子体制”。参见中国社会调查所2000年的社会调查。②为规范司法审判实践，最高人民法院2000年下发的[2000]26号文件明文规定：人民法院审理审理第一案件，按规定进行案由分类。按照规定，民事案由大体分四类：物业纠纷属合同纠纷。参见最高人民法院《司法文件选》2001，第一期，第29。合同作为双方法律关系的基础，以合约的形式，按照双方意思自治原则，确立双方法律关系。物业管理合同涉及双方的权利和义务。基于此，依据《合同法》的有关规定，双方地位平等，权利义务一致。依法成立的合同有法律约束利。应当全面履行。①一方不履行或者履行不合约定，应承担相应的法律责任。②第二、物业管理合同是一服务合同，业主履行了付款义务后，物业管理公司就应承担相应的义务，这些义务甚至有时超越了市场体的义务。如社区保安义务本是公安机关的义务。③由于服务具有无形性和不可储藏性，体现在商品属性之外和消费同时发生，即服务的过程即是消费的过程。④就服务和消费的关系上讲，由于服务产生时同时被消费，物业管理公司和业主形成一种互动关系，只要业主依次缴费，物业管理公司就应当承担较长时间的合同责任和法律责任。⑤第三、调整物业合同双方法律关系的法律较复杂，不仅涉及合同法，而且涉及相关的一系列行政法规。物业管理作为一个新兴的行业，逐渐走进人们的生活也是近几年的事。因此，反映在司法诉讼实践中的问题对人们而言也是全新的。以前是通过居民委员会调解，1995年颁布实施的《城市房地管理法》仅仅是规范城市房地管建设，几乎不涉及物业管理。⑥至此，合同法没有专门的条款予以规范。国家还没有相应的条例和法律法规。⑦仅在部分有立法权的省市颁布实施了地方的物业管理条例。⑧第四，物业合同双方法律关系的主体数量明显不相称：依据物业合同所确立的双方法律关系的主体呈现出明显的不对称一方面是物业公司，另一方面是业主。业主数量动辄几百甚至上千。如，前述个案一期业主数量达200之众，诉讼时必须采取代表诉讼制度。⑨有时在实践中，开发商作为主债务人和物业公司承担连①参见《合同法》第3，5，6，8条。②参见《合同法》第107，108条。③参见《警察法》总则部分。④孙南申，《中国服务合同研究》，法律出版社，2000，第4-5。⑤根据合同法的有关责任规定，服务期和合同期内物业管理公司就应当承担义务。纠纷受诉讼纠纷时效调整。⑥参见《城市房地管理法》第1，2，3条。⑦建设部官员近日表示：2003年出台《物业管理条例》，作为部门规章。参见参见最高人民法院《司法文件选》立法动态，2002，第一期，第29。⑧2002年9月25日，重庆市颁布实施了《重庆市物业管理条例》。参见国务院法制办，《法规汇编》，法律出版社，2002，第176。⑨参见《民事诉讼法》，第５４条。带责任。①这是因为物业公司一般作为分支机构，依据民事诉讼法不具备完整意义上的诉讼主体资格。三、物业纠纷的法律分析综观物业纠纷类型和法律特征，不难发现物业纠纷原因无外乎以下几中原因：第一、法制不健全是导致物业纠纷的主要原因，如前所述，物业管理作为一个新兴的行业，也是近几年的事。1995年颁布实施的《城市房地管理法》仅仅是规范城市房地管建设，几乎不涉及物业管理。②国家还没有相应的条例和法律法规。③仅在部分有地区立法。④在实践中双方签定的合同有时又不规范，权责利不清。出现问题很难处理。调解不成必须诉讼，法律适用又较困难。⑤第二、物业管理体制和社会行政体制不顺，也是导致纠纷的重要原因，设施不全和不按期完成，导致的合同违约纠纷，在现实中占有相当比重。签订合同之前，开发商往往承诺过多，有些已经超越了开发商的能力范围，如三通的问题，有些是政府垄断行业的行为和体制行为，开发商难以作为，审批程序复杂，难免及时。可是作为合同所确立的双方法律关系的主体的业主，依据消法的有关规定,就可以依据合同所确立的双方法律关系,寻求法律救济.⑥因此,由于社会行政体制不顺导致的社会行政责任就通过合同的形式转嫁到开发商和物业公司。显然对开发商和物业公司不公平。违反民法的基本价值观念。⑦难怪开发商和物业公司为跑手续付出沉重代价。近年来，我国房地产发展迅速，还存在一定程度上的不规范。首先，审批缺位，不该上的项目上了：其次是监管缺位，第三是验收缺位，导致出现质量问题。还有开发商和物业公司之间的“父与子”的关系，决定了开①物业公司一般作为分支机构，依据民事诉讼法不具备完整意义上的诉讼主体资格。参见《民事诉讼法》，第4９条。②参见《城市房地管理法》第1，2，3条。③建设部官员近日表示：2003年出台《物业管理条例》，作为部门规章。参见参见最高人民法院《司法文件选》立法动态，2002，第一期，第29。④2002年9月25日，重庆市颁布实施了《重庆市物业管理条例》。参见国务院法制办，《法规汇编》，法律出版社，2002，第176。⑤合同法没有专门的条款予以规范。国家还没有相应的条例和法律法规。⑥参见《消费者权益保护法》第2章的有关内容。⑦参见《民法通则》第1章的基本原则的有关内容。发商和物业公司利益趋向的一致性，对开发商所遗留的问题，物业公司也不便于处理或者有意不作为。笔者认为：当我们从历史的角度,深入分析研究管子相齐持政后法律思想，①对今天全球自由贸易环境下政府行政职能的转化仍然有强列的现实意义和指导意义。管子“以法理政”的法律思想强调以法理政，依法统军，依法治民三者的结合，管子相齐持政后，采取一系列革新措施，推行他的法律思想使齐强大，成为春秋第一霸主。当今复杂动荡的国际环境和乱世称雄的春秋时期十分相似,复杂动荡和乱世称雄。如不研究全球自由贸易环境下政府行政职能的转化和执政，在历史潮流面前，中华民族难以中国加入GATT/WTO的最后胜利为机遇，实现中华民族的伟大复兴。自由贸易环境下，市场资源的配置不仅要按照行政意志和管制模式行进运作，而且政府要依法行政，切实保护公民的合法权益。第三、法律意识的淡化也是物业纠纷的主要原因之一，一方面，开发商和物业公司的行为不规范，公司只收费不服务或者多收费少服务，侵害了业主的合法权益；另一方面，业主的法律意识和消费意识还没有完全树立起来。业主的意识正好和公司只收费不服务或者多收费少服务相反，这一矛盾关系反映到物业纠纷就是法律意识的淡化。有时维权意识差和法律意识的淡化导致用违法的方法