试述法国对罢工的法律调整及关于我国罢工立法的思考郑爱青罢工是

试述法国对罢工的法律调整及关于我国罢工立法的思考郑爱青∗∗罢工是集体劳动冲突的一种形式，是劳动者集体地、一致地停止工作的行为，也是劳动者表达和保护自身权益的一种基本手段。近年来，随着我国劳动关系日益市场化和契约化，劳动争议逐年上升，集体争议明显增加，职工怠工和罢工现象也时有发生，而我国目前的法律对于罢工问题的规定尚不明确，罢工立法有待加强。本文拟从法国对罢工的法律调整出发，对我国的罢工立法问题进行粗略探讨。一、在法国，罢工权是公民的一项宪法性权利法国的立法在十八世纪末时还是禁止结社和罢工的，如1791年6月的夏勃利尔法明确禁止同业结社，同期的刑法典第414条和第416条规定了对同业结社的刑罚。1864年3月25日的法律取消了同盟犯罪，承认结社权，但同时又规定了侵犯劳动自由的犯罪，罢工中的暴力和威胁手段都在镇压之列。一个时期内，罢工是处于一种在有限范围内被默认的状态。只有到了1946年，罢工权才被法律确认。被法国现行宪法全部确认和采纳的1946年法国第四共和国宪法序言规定，“罢工权在法律规定的范围内行使”。从此，罢工不再仅仅是一种劳动冲突的事实，而是上升为公民的一项法定权利。法律中对罢工的规定并不多，罢工的法律调整更多的是靠法国昀高行政法院和昀高司法法院的判例，因而，可以认为罢工权是一项“判例性权利”。法国宪法委员会的决定在对罢工的法律调整中起着重要的作用。它认为罢工权和公民其他的基本权利一样是具有宪法价值的权利，是民主社会中一项必需的集体自由和保护职业利益的手段，与雇主权利相抗衡①。二、法国关于行使罢工权的法律规定任何权利的行使都不是绝对的，都是有条件的，罢工权的行使也是如此。法国法律和司法判例对罢工权的行使规定了诸多的限制，主要表现在以下方面：1．罢工权的主体罢工权被法律确认，无疑使私营企业雇员的罢工行为得到社会承认。公共机构工作人员是否有权罢工？1950年7月6日的昀高行政法院的判决中开始承认公共部门人员的罢工权，立法上的确认是1963年7月31日的法律。该法承认公共部门人员的罢工权，但在方式和手段等方面都做了限制。法律还规定某些公共部门的人员不能罢工，如法官、军人、监狱看守、警察、民用航空公司负责技术处理的工程师②。根据法律和司法判例的要求，某些公共服务部门在罢工时要维持“昀低服务”，如广播电视部门、航空安全部门、医院、核材料堆放单位、全国性的气象部门。2．罢工的理由∗∗郑爱青，法国巴黎第一大学法学博士生法律禁止政治性罢工，要求合法的罢工必须是具有未满足的职业性主张和要求，包括提高工资、改善劳动条件、要求雇主履行义务、反对集体裁员等等。因为罢工是雇员表达愿望的一种方式，所以，在审理罢工案件上，法官在判断罢工是否具有合法理由时，即是否具有职业性主张上，不能用自己的观点来代替罢工人员的观点③。3．罢工的种类（1）从是否有某一组织发动罢工的情况看，有工会组织的罢工和自发罢工两种。大多数的罢工都是在工会的组织下进行的，但在私营企业，雇员可以在工会之外自动组织起来一致停工。法国的法律界一致认为，虽然罢工权的行使是集体性的，但是罢工权属于每个劳动者个人。（2）同情罢工。罢工是劳动者为改善其自身劳动权益而集体性地停止工作、威胁雇主的行为。不为自身权益而为他人权益一致停止工作就构成同情罢工。同情罢工是否合法，要区分两种情况。一是纯粹为他人权益进行的同情罢工，一般是非法的，如抗议雇主解雇某一雇员，但如果雇主解雇罢工人员，则同情罢工是合法的；二是他人提出的一系列罢工主张也涉及其本人利益时而进行的同情罢工，是合法的。（3）轮流罢工。即罢工在不同的部门之间轮流进行，一个部门罢工后另一个部门接着罢工的方式。只要这种罢工不影响非罢工人员的正常工作，不会造成企业秩序混乱，就被认为是合法的。（4）混合型罢工。即罢工的动机中既有职业性要求又有政治性主张的罢工。合法罢工的目的仅仅限于改善劳动条件、提高工资和待遇等职业性要求，法律禁止反对政府的政治性罢工。混合型罢工中，如果政治性主张占主导地位，则罢工就是非法的，如果仅仅是反对政府的经济和社会政策而进行的罢工，被认为是具有职业要求的罢工，是合法罢工。4．罢的发起和进行（1）罢工的开始。对于私营部门，罢工可以在任何自由选择的时间开始，不需要经过任何预先程序。但在公共部门则不同。法律规定：国家和地方各级公务员、担负公共管理职责的公共和私营部门的工作人员的罢工必须遵守预告期。罢工开始前5天，在该部门昀具代表性的工会组织必须把罢工的目的、日期、地点和期限告知这些人员的上级部门。在5天之内，有关双方必须商谈，不得有其他行动。（2）罢工的期限和范围。罢工的期限可长可短，可以是预先确定的，如一天，也可以是无期限的，如直到得到满意的答复。重复性的短期罢工，只要不给企业造成混乱，就不构成对罢工权的滥用。罢工的合法性并没有要求罢工必须涉及全车间、全部门、全企业或全行业，罢工涉及范围的大小并不重要，法律和判例也没有规定合法罢工的昀低人数。5．不属于合法罢工的行为某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上，不属于罢工，不能享受罢工的法律规定。（1）故意怠工的行为。司法判例认为，故意懈怠、放慢工作的行为不属于罢工，而是雇员不当履行劳动合同义务的行为，不能享受罢工的各项权利规定④。但在司法实践中，判断雇员是否怠工，存在难度，特别是对于按照产出计算报酬的雇员。判例通常参考雇员通常情况下的工作效率来判断。（2）故意不当履行劳动合同的行为。如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在星期六上班，他们没有统一形成一个主张，向雇主提出，而是在星期六一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行合同义务的行为，要受到企业的纪律惩罚⑤。（3）占领劳动场所的行为。在罢工过程中，经常发生员工占领劳动场所的事情。这要区分两种情形来看。一是作为加强罢工的手段，占领工厂，堵塞厂门，禁止员工进厂工作。这种行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事工商业的自由权。二是作为员工对雇主的闭厂或清算的一种反应方式，是员工参加保护企业和工作岗位的行动，因而不损害劳动权，也不构成对财产所有人的侵害。三、法国法律规定的罢工后果（一）、对罢工人员的后果1．劳动合同发生中止。劳动法典法律篇第521-1条和第122-45条规定，罢工不终止劳动合同，任何正确行使罢工权的雇员不得受到任何惩罚和辞退。据此，在正确行使罢工权的情况下，罢工人员的劳动合同中止，即暂停执行，劳动合同关系继续存在。罢工结束后，劳动合同继续执行，雇主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员。2．工资损失。对于罢工人员，罢工期间工资暂停。只有在两种特例下，罢工期间的工资不受影响。一是在罢工结束后达成的协议中明确规定，雇主不得扣除罢工人员罢工期间的工资。二是罢工是由于雇主严重违反义务，造成对雇员基本权利损害而引起的，如对雇员安全、健康的侵害。对于非罢工人员，如果由于罢工阻碍未能正常上班，一方面，雇主要尽量提供条件使其正常工作，另一方面，要照发工资，只有在不可抗力的情况下，才能免除雇主对这些雇员的工资支付义务。3．其他后果。雇员在罢工期间的事故不视为工伤；罢工期间不计算在带薪休假和劳动合同解除补偿金的工龄之内。（二）、雇主对待罢工的行为及后果1．辞退雇员。雇员不正当行使罢工权，如有瑕疵地履行劳动合同的行为，不是合法的罢工行为，即构成解除劳动合同的法定理由，雇主有权辞退该雇员。2．出勤奖是雇主用来对付罢工的一种手段。雇主可以规定，在一个月（季、年）内，除工资外，雇员还享有出勤奖，数额因缺勤而取消或减少。如果这项奖金数额较高，并且每一小时的缺勤扣除比例较大（如奖金300欧元，缺勤一小时扣除100欧元），那么，雇员就没有热情参加半天时间的停工。昀高法院的判例认为，如果雇主只是明确规定，在因罢工而缺勤的情况下才取消或减少出勤奖，就构成对罢工人员的间接惩罚，是违法的，如果不是仅仅针对罢工造成的缺勤情况而做出的规定，就是合法的⑥。3．替代罢工人员。劳动法典法律篇第122-3条明确禁止雇主通过签订定期劳动合同的方式招聘雇员来替代罢工人员，也禁止雇主向临时工承包商聘用人员。但是法律并不排除雇主通过订立无固定期限劳动合同来替代罢工人员的做法，只是雇主如果想解除这些替代人员的合同，必须具有法定的“实际的严重的”理由。在公营部门，为了保持公共服务的连续性，罢工部门负责人可以聘用临时雇员，以维持“昀低服务”。4．弥补工作时间为了减少本企业罢工带来的损失，雇主总想把损失的时间补回来。但是根据法律的明文规定（第212-2条），雇主不能通过要求雇员加班加点来弥补损失的时间。相反，如果由于运输、电力等部门的罢工而造成企业被迫停产，雇主可以通过雇员的加班加点把损失的时间补回来。5．闭厂。即关闭工厂，拒绝提供生产资料，拒绝支付工资。闭厂是雇主针对罢工而采取的一种威胁手段。与其他西方国家不同，法国雇主原则上不享有闭厂权。司法判例认为，不论是在罢工发生前具有预防性的闭厂、罢工发生的同时具有防卫性的闭厂，还是在罢工之后具有报复性的闭厂，只要不能证明为不可抗力，都构成雇主的一项合同过错，雇主应当向有关雇员支付工资。因此，可以看出，只有在少数情况下，闭厂才是合法的。一是雇主能够证明罢工对于企业已经具有不可抗拒性、构成不可抗力，雇主在其权力范围内已经无法再努力履行其对雇员的劳动合同义务时（如缺乏能源或原材料无法继续维持生产），雇主可以闭厂⑦；二是如果由于罢工造成企业混乱，致使公共秩序和安全处于危险状态时，雇主可以闭厂⑧。（三）、法律责任1、工会的法律责任工会在下列两种情况下承担法律责任：工会被指控有刑事违法行为；工会没有正当组织罢工，如带领工人占领工厂，造成对他人劳动权的侵犯，工会应当赔偿罢工人员的工资损失。2．罢工人员的刑事责任下列罢工行为构成刑事犯罪：非法监禁；破坏生产工具、原材料和商品；故意伤害；侵犯他人劳动自由。刑法典第414条规定，对于“以一致并带有威胁的方式，阻碍言论自由、劳动自由、结社、集会示威自由的行为”处以监禁和100000法郎的罚金。四、我国应在法律中明确规定罢工权联合国1966年的《经济、社会和文化权利公约》第8条要求公约的签署国承诺保证罢工权，并指出“罢工权在各国法律规定的范围内行使”。我国政府在批准这一公约时，对该条该项规定做了保留：根据中国劳动法和工会法的规定处理。而我国现行宪法和法律对罢工的规定很不明确，既没有授权，也没有禁止。在法律中的唯一一处提及，是在2001年新修改的《工会法》第27条中，使用的是“停工或怠工”；“企事业单位发生停工、怠工时间，工会应当代表职工同有关方面协商，反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”这一条规定是间接默认了“停工或怠工”事件，并不是对罢工权的直接确认。罢工权是公民的一项基本经济和社会权利，必须在宪法中得到明确，再由部门法详细调解。我国1975年和1978年的宪法中规定了公民的罢工权，1982年宪法取消了这一公民基本权利。目前这种立法状况既不符合国际上法制与民主国家的通行做法，也不利于对现实中的罢工问题进行法律调整，有待改进。首先，社会环境发生了变化，认识上应该有所改变。我国长期以来习惯上把罢工问题与社会政治制度联系起来，视为很敏感的话题，不敢触及，法律上也采取回避的态度。传统观点认为，罢工是资本主义特有的现象，是工人阶级与资本家斗争的有效手段，社会主义国家从制度上消灭了剥削阶级，工人阶段当家做了主人，有多种途径反映意见，不应该存在罢工现象，因而，法律上也不需要规定罢工问题。如果说在改革开放前，上述关于罢工的传统观点可以成立的话，那么，在改革开放不断深入、多种经济成分竞相发展和并存、市场经济体制不断建立和完善的社会环境下，上述传统观点已经失去了存在的客观社会基础。因为，在计划经济体制下，所有制结构单一，企业是行政的附属物，没有独立的利益，劳动者的利益也是由国家完全按照计划统一定下来，一