调岗、调级、调薪的合法运作与企业裁员、解雇的法律风险

调岗、调级、调薪的合法运作与企业裁员、解雇的法律风险主讲人：苏雪石第一节调岗、调级、调薪的合法运作1、概念：用人单位在劳动合同履行过程中，因一定情形的出现，对劳动者的工作岗位、职务级别、薪酬待遇等予以变动的行为。简言之，就是劳动合同的变更。一、调岗、调级、调薪的概念及常见类型2、常见类型（1）同一级别、同一薪酬的不同岗位上的调动（2）不同级别、不同薪酬的不同岗位上的调动（3）同一岗位、同一级别的薪酬的调整和变动（4）不同岗位、不同级别的薪酬的调整和变动三者联系密切，任何一个环节出现问题都将带来法律风险。二、调岗、调级、调薪的法律规范和处理原则1、法律规范※《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。※《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。※《劳动合同法》第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。※《劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。【研讨问题】※有无“调薪”的具体法律规定？2、处理原则【案例】范某2009年5月14日被药业公司开除。范某提供了药业公司对其作出的《关于对范某同志处理意见的决议》，《决议》的主要内容为：2009年5月11日，药业公司安排范某到配送中心学习锻炼，范某没有按要求进行相应工作交接，且有侮辱领导的语言，并以同城快递的方式寄发反对意见；5月14日总经办决议对范某进行停职检查的决定，但范某再一次拒绝执行总经办的决议；鉴于范某的行为违反公司人事行政管理制度的规定，经公司领导研究决定对范某扣分50分，并予以开除。关于药业公司调整范某工作岗位的问题，药业公司主张范某在2009年3月、4月的考核中均为C级，依据公司的规章制度应当予以调整工作岗位；范某对2009年3月的考核等级予以确认，但否认2009年4月的考核等级亦为C级。药业公司提供了2009年3月、4月考核统计表，其中2009年3月的考核等级由薪酬小组评级为“C”，“领导确认”栏为空白；2009年4月的考核等级薪酬小组评级记载显示为“C”，但有明显涂改痕迹，“领导确认”栏记载显示为“C”。药业公司主张考核等级应以总经理最后确认的等级为准。范某对2009年3月的考核统计表予以确认，对2009年4月的考核统计表不予确认。药业公司没有提供已向劳动者公示的员工考核、岗位调整的规章制度。（1）协商一致的原则（2）公平合理的原则【研讨问题】※调岗、调级的合理性判断标准三、调岗、调级、调薪的实际操作技巧1、如何认定劳动者不能胜任工作？（1）制定岗位标准（2）完善考评制度【研讨问题】※如何减少和降低考评中的误差？（3）重视法定程序2、哪些情形属于“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化”？应当是指原劳动合同履行所必要的、不可归责于用人单位或劳动者的客观条件。例如：自然环境、政府行为、企业搬迁、企业兼并、资产转让等。【研讨问题】※“客观情况”与“客观经济情况”如何理解和运用？3、企业经济效益下滑时，实施员工待岗、无薪放假、降薪措施是否合法？非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列标准支付停工员工在停工期间的工资：（一）停工一个月以内的，按照员工本人标准工资的百分之八十支付；（二）停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。（《深圳市员工工资支付条例》第28条）“《规定》（指《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号））第十五条所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。”（《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第三条）4、薪资调整与集体协商5、调岗、调级、调薪的具体处理程序注意事项（1）收集、固定和保留需要对员工进行调岗、调级、调薪的必要性、紧迫性的事实证据（2）制定和完善企业规章制度（3）根据查证的事实，对照规章制度的具体规定，拟定适当的调岗、调级、调薪的方案，与员工进行协商，保留好商谈的记录。（4）将企业的决定依法送达给员工。【案例】贾某于2007年7月9日入职某商业中国公司工作，从事销售管理工作，双方订立了书面劳动合同，劳动合同期限从2007年7月9日起至2010年7月8日止。2007年10月15日，贾某与商业中国公司、商业中国公司顺德分公司签订了《协议书》，内容为：根据公司业务需要，商业中国公司派遣贾某到顺德分公司工作。2008年1月30日，贾某与商业中国公司签订了《劳动合同补充协议》，约定：“乙方（贾某）的雇用地点为深圳市，乙方同意根据公司（商业中国公司）业务需要调派至深圳市、佛山市、惠州市、广州市、东莞市、珠海市、中山市、江门市等地工作”。四、借调问题浅析2008年9月19日，商业中国公司给贾某发出《通知信》，称：感谢您（贾某）配合工作需要，同意调动至惠州店工作，生效日期自2008年9月1日起实行。贾某在《通知信》上签字确认。惠州店系某商业华南公司下属没有独立法人资格的分支机构。贾某主张自2008年9月1日起与商业华南公司建立劳动关系，双方没有订立书面劳动合同，因此申请仲裁要求商业华南公司支付2008年10月1日至2009年7月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额28000元。商业华南公司则主张贾某一直是与商业中国公司存续劳动关系，到商业华南公司处工作仅是借调关系，与商业华南公司没有建立劳动关系，因此双方不需要订立书面劳动合同。贾某调往商业华南公司处工作时，未与商业中国公司办理过解除或终止劳动关系的手续。贾某主张，2008年9月1日以后的工资是由商业华南公司支付的。商业华南公司则主张，工资条是商业华南公司发给贾某的，但工资实际是商业中国公司支付的。2009年5月，商业中国公司、商业华南公司要求与贾某签订《借调协议书》，明确三方之间的关系。贾某认为应当与商业华南公司订立劳动合同，因此没有签署《借调协议书》。商业华南公司提交了张某等8人在2009年5月与商业中国公司、商业华南公司签订的《借调协议书》证明双方之间仅存在借调关系。上述《借调协议书》的内容主要是明确了根据工作需要，征得员工同意后，甲方（商业中国公司）调派员工到乙方（商业华南公司）处，并确定了协议期限、工作地点和时间、工资和外调待遇、社会保险等事项。2009年7月30日，贾某因个人原因辞职。贾某的社会保险一直由商业中国公司予以缴交。商业华南公司与商业中国公司同属某百货有限公司投资设立的具有独立法人资格的企业。2009年8月，深圳市贸易工业局批复同意商业华南公司、商业中国公司以吸收合并形式合并，商业华南公司为存续公司，商业中国公司因被吸收合并而解散，其所有的债权、债务及财产由商业华南公司承继。※《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第14条：派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。※《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。一、裁员、解雇的法律风险与企业应对策略（一）企业可以解雇员工的十四种法定情形有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）用人单位与劳动者协商一致的；（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第二节企业裁员、解雇的法律风险（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（《劳动合同法实施条例》第19条）（二）企业可以单方面解雇员工的三项权利1、过失性辞退：因员工严重过失，企业提出的解除劳动合同（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）劳动者因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。（即：《劳动合同法实施条例》第19条中规定的第（2）项至第（7）项）2、非过失性辞退（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。※须提前30日以书面形式通知。（即：《劳动合同法实施条例》第19条中规定的第（8）项至第（10）项）【研讨问题】※“末位淘汰制”的现实和反思【案例】某家具公司召开职工代表大会，审议通过了“甲乙丙三级考核制度”及相关配套规定，明确了员工考核的时间、考核内容及要求等，其中规定年终考核被定为丙级者将被作解雇处理，各部门每年须有5%的人员定为丙级。2006年年终考核，处于技工岗位的牛某考核结果被评定为丙级。2007年1月，家具公司以此为由提出解除牛某的劳动合同。牛某对此不服，认为单位的末位淘汰制实行指标制，明显不合理，自己工作并无失职，不应