退守与反击：波斯纳眼中的法律经济学

退守与反击：波斯纳眼中的法律经济学吴洪淇没有单独哪一种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。——理查德·A·波斯纳引子法律经济学是运用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派。从20世纪六十年代诞生以来，法律经济学运动在不断壮大的同时也招来各方的非议。特别是其中的一个支派的领袖的波斯纳法官，由于将经济学方法广泛应用于法律各个领域，甚至越出法律的界限“侵入”了其它社会现象，进而成为全美法学界最受争议的法学家。三十多年来，波斯纳以其丰产的著述为法律经济学的诞生、发展做出巨大的贡献。可以说，波斯纳整体著述是美国法律经济学发展的一个缩影。但在其庞大的著述中，并非对法律经济学持僵化不变的观点，而是一个动态的变化过程，在这个过程中波斯纳开始法官生活的1981年可以作为一个分界点。[3]在以后的学术著述中，波斯纳更多地融入了自己的法官经验和感悟，这种生活所产生的学术变化在1990年的《法理学问题》得到了集中体现，产生波斯纳牌号的实用主义法哲学。[4]而《法理学问题》的第十二章恰恰是自己老本行的一次回顾、总结与反思，在波斯纳对法律经济学的著述中处于枢纽地位。因此，本文将《法理学问题》第十二章“法律的经济学进路”作为核心解读文本考察一下波斯纳眼中的法律经济学。但由于波斯纳对法律经济学的著述是一个动态的流变过程，因此在行文中，笔者会将这一章节的内容与波斯纳前后的著述联系起来来加以解读。波斯纳牌号的法律经济学进路波斯纳在《法理学问题》中确立了一个中心追求是：考察法律的确定性。[5]在这种中心追求下，本章被赋予的任务是考察法律经济学在追求系统阐述一个既能解说司法决定又能将之某个客观的基础之上的司法正义概念的过程中效果如何。[6]当我们把这个任务置放于本书的宏大背景中来考察时，我们可以将这一任务简化为考察法律经济学在追求法律的确定性的效果。波斯纳并没有预设这种追求一定能成功，他似乎抱着一种求证的态度、一种波普尔意义上的证伪精神追求来展开对这一问题的探讨。在第十二章地第一节“经济学进路”，波斯纳主要是重申了自己以往的法律经济学观点。要把自己的法律经济学进路“推销”出去，使之成为人们所接受的用于理解法律的进路，波斯纳需要做两方面工作：其一，完善法律经济学本身的理论;其二，能够将这种理论成功且优越地用于解说并预测复杂的社会现象。没有较为融贯的理论基础，法律经济学就无法成为一种学说，只能是一种思维的碎片。而如果无法证明这种理论在解说并预测社会现象上的优越性，这种理论就不值得人们去追求。在前一方面，经济学或许能够给予强有力的支持;对于后一方面而言，法与经济学要做的也许更多。这一部分工作潜含着两类不同工作：首先，从实证的角度来解说社会现象，勾画出其内在的经济逻辑;然后，才能以这种理论来预测指导法律的制定和判决(这更多的从规范的层面上来说的)。崇尚实用主义的波斯纳自然非常明白他的目标和所要解决的问题之所在。对于第一个问题，他主要把精力集中在他的理论的两大基石：理性人假设和财富最大化。而对于第二个问题，他主要用法律经济学来解说立法和司法过程，以此为范例来说明法律经济学的理论解说力。一、法与经济学的理论基础在本书中，波斯纳一如既往地将理性最大化这一假设扩展到人类行为的各个领域。这个假设就是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此。[7]需要说明的是，这里所说的理性与我们通常所理解的理性并不相同，这里的理性更多指的是手段合乎目的，而不是对问题的仔细思考。与这一假设紧密相连的是，什么构成了满足的变量?波斯纳提出了“财富最大化”这一概念。也就是说一个理性人总会追求其自身财富的最大化。这里所说的财富也非我们通常所理解的金钱，而是“一切有形无形的物品与服务之总和”。在这里，财富与货币并不等同，但确实是紧密联系在一起的。这种紧密联系就在于货币成为了各种财富的量化手段。[9]换言之，货币之所以在这里存在其实只是为了理论上解说的方便。什么样的情况下才算是达到财富最大化呢?为了更好地说明这一点，波斯纳举了这样一个例子：“如果A情愿支付多达一百美元得到B的邮集，邮集对A来说就值一百美元。如果B情愿以任何高于90美元的价格出售他的邮集，邮集对B来说就值90美元。因此，如果B出售该邮集给A(比如说100美元，但只要价格在90到100美元之间，都不会对这一分析有质的影响，同时也只有在这范围内交易才会发生)”(第445页)在这个交易中，A与B之间在未交易前总和为190美元，交易后则为200美元。在这里社会总的财富无形中增加了10美元。这一例子反映出两点：其一，美元只是用来衡量财富或者是满足度的尺度而非财富本身;其二，波斯纳的立足点是整个社会，是科斯意义上“社会成本”，而不是简单的以个人或小范围人的收益为衡量尺度。需要注意的是，波斯纳在这里将财富最大化超越了帕雷托优越的牢笼，也就是一个人或一部分人的境况的改善并不以其他人的情况变得更糟为代价。(第447页)这种情况下，财富最大化就意味着如果牺牲少数人的利益能够推动多数人的利益，那么牺牲少数人的利益是可行的，这根本上与美国人无法动摇得到的直觉是相悖的，因而也必然遭到许多人的强烈反对。这样一种立场也为波斯纳在后来不得不修正财富最大化基础地位埋下了伏笔。相比较而言，法与经济学流派的另一分支的耶鲁学派则要温和得多，比较注意正义和衡平对于效率性的制约。[10]二、法与经济学的进路如何展开?——以法官行为分析为范例在作完这些介绍性工作之后，波斯纳的任务转向了向人们展示法律经济学理论在解说法律现象上的威力。波斯纳选择了我们最常见的立法和司法活动。正如上述对理论的这样一种实用主义理解，在阅读这部分之前，我的期望同样是法律的经济学进路是否能有效地解说立法行为和司法行为，并且为立法和司法行为的进一步改善提供有效的分析工具?正如赵晓力先生所解读的，波斯纳在运用经济学方法来分析立法行为时可谓快人快语、毫不留情。也许是由于涉及到自身(尽管我觉得并非如此)，波斯纳在分析法官行为时却显得欲言又止、含糊其辞。这恰好勾起了笔者的好奇心，好在在1992年出版的《法律的经济分析》(第四版)这部经典教科书和1995年发表的《超越法律》中，波斯纳详细讨论了这一问题。这也为分析波斯纳在这一问题的立场提供了方便。在以下的部分中，就以司法活动为例，看看波斯纳是如何用法律的经济分析进路来分析这一问题的。依照波斯纳先前的理论假设，那么法官也应该是理性最大化的人，他/她们同样会最大化其满足度。那么，我们如何使法官的判决行为与社会对法官的期待相一致呢?需要追问的是社会对法官的期待是什么?波斯纳认为是：“解释立法中体现出来的利益集团的交易，并提供权威性的纠纷解决这种基本的公共服务”(第448页)对这一目标的一个更为具体的解释：“通过发布解释制定法、普通法原则、规则和法规以及宪法规定的司法意见来制定规则;为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷解决服务;在国家和公民之间设置了一个中立组织——并执行仲裁决定，从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑”[11]。假如法官是理性最大化其个人满足度的人的话，那么，这两者之间如何达到一种契合呢?从实证的角度出发，波斯纳论证了法官的行为表现出努力地最大化其个人满足度。这些满足法官个人包括变量包括以下几种：众望、威望、公益、回避判决被撤销、投票、权力感、休闲偏好等等。为什么这些是法官的效用函数呢?这就要涉及到美国独特的司法体制。在美国，宪法对法官的特别保护，法官终身制，法官的报酬结构等都抑制了法官所受到的外部压力和诱惑。[12]因而，法官在政治升迁和金钱增长方面希望甚小，这就导致了他们通过其它方面来获得满足感。在这里，众望、威望等要素就构成了这些法官所生存的制度环境。而运用人们所面临的环境约束而不是偏好改变来解释人的行为正是经济学区分与其它理论的根本所在。所以这些要素就演化成经济分析的一个变量，经济分析变成了将这些变量连贯起来的理论主线。通过这些变量，波斯纳构建了一个关于法官效用函数的模型：U=U(t1，t2，I，R，O)，通过这样一个模型，波斯纳希望以此来解说美国法官行为。而从规范的视角来看，波斯纳希望通过这样一个模型来预测未来。只要确定法官效用函数的变量，就可以通过这样这样一种公式来推导出变化的趋势。但是，波斯纳的问题也许在于如何构建出准确的效用函数模型：如何将这些所谓的威望、众望等十分含糊的东西予以定量化;如何收集大量的统计数据来验证和支撑这函数模型。不很好地解释这些问题，这种理想显然是无法实现。最后也许只能停留在大体趋势的预测上。退守：手段抑或目的——财富最大化基础的一个修正自从波斯纳1972年出版《法律的经济分析》一书以来，“法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义(公正)，是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，也是不现实的。”[13]在本章中，波斯纳对这些批评给予了系统的回应。包括《法理学问题》一书本身就是这种批评的产物。在这种思想的交锋中，波斯纳的立场发生的一定的转变，其中最为显著的是放弃了以财富最大化为基础融贯地建立一种社会理论的追求。在此前的《法律的经济分析》和《司法/正义的经济学》中，波斯纳力争论证财富最大化市符合正义的，力争以财富最大化为基础建立议中能用于解说一切社会现象的法学理论。这种追求在论战中被击退了，在本章中，波斯纳承认“如果对财富最大化做实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的”。这种撤退来源于诸多理论家对理论最大化的抨击(第470页)，在这种抨击之下，波斯纳本身也感到了“财富最大化”本身的困境。但是波斯纳本人仍然坚持了“财富最大化也许是坚守各种道德目的的最直接的路径”(第477页)这一点并不会影响运用财富最大化来指导法律和公共政策的有效性。长期以来，波斯纳的目标就在于使法律成为一种政策科学，成为一种推进社会福利的工具，[14]而在“财富最大化”指引下的法律恰好与这样一种追求非常的契合。不仅如此，波斯纳还为财富最大化寻求了另外一种基础，这就是实用主义。波斯纳所说的“实用主义”是密尔在《论自由》中的实用主义，这种实用主义是一种后果论，一种从结果来推论前提的“事后诸葛”。它讲究的是效用，是以事后的效果来验证理论的有效性的。此时，波斯纳求助的事实，是理论的解说力，是理论在与其它理论竞争中展现出来的优越性。一句话，“实用主义的目的就是要引导人们离开语义学和形而上学问题的讨论，要面向事实和经验问题”。(第483—484页)反击：非市场经济学与法律经济学的名分在理论基础退守的同时，波斯纳顽强地坚持了法与经济学的分析范围和理论进路。波斯纳首先主动承认了经济学本身科学性并不很强，因而在对一些现象的解说上还存在很多问题。作为一名经济学家，波斯纳深知“比较优势”的意蕴，他知道优势只有在比较中展现出来的，世界上没有绝对的强或弱。因而，在对自己给予限制的情况地下，波斯纳话锋一转，“它(经济学)是人文科学中最强的”。因而，在没有最好的情况底下，我们似乎只能选择最不坏的。我们的最好选择依然是这种“最不坏的”。这依然是一种以事实论英雄的实用主义。在为非市场经济学辩护的过程中，为波斯纳提供哲学武器的是反本质主义，这种观点认为“在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦货物内在冲突无内在矛盾的知识体系”[15]，认为“认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的「择定」(option)。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构”[16]在这种哲学观的基础上，波斯纳反击了那些认为经济学研究领域应局限于与市场相关的问题，而不应扩展开来侵入其他学科的观点。这些反对观点的基础就在于认为一个学科只能研究属于它自己的研究范围，就经济学而言，最好坚守在研究与市场相关的问