金融理财业务的法律关系

金融理财业务的法律关系---试探信托关系的扩大应用朱小川[内容摘要]本文介绍了目前我国金融理财的不同方式，分析了不同的金融理财法律关系，指出相比于代理关系、一般合同关系等，信托关系能更好地保护投资者利益，促进金融理财业务的健康发展，建议扩大信托关系在金融理财业务中的应用。[关键词]金融理财法律关系信托根据不完全的粗略统计，国内包括商业银行、公私募基金、保险、信托、证券等机构管理的资产规模总量约有人民币10万亿左右，约占2007年我国GDP的42%，占国内居民存款的25%左右。1尽管金融理财的规模已如此巨大，但目前对各类金融理财业务的监管和法律标准却非常不统一，理财机构（主要是金融类机构）各按各自行业的标准从事理财活动，其监管机关也各按各自的标准对这些活动进行监管。比如，对信托公司的理财活动则主要由《信托公司集合资金信托计划管理办法》来规范，对商业银行的理财活动由《商业银行个人理财业务管理暂行办法》来规范，信托公司和商业银行均由银监会直接监督管理，前述两个办法也由银监会制定；对基金管理公司的理财活动主要由《证券投资基金法》来规范，对证券公司的理财活动主要由《证券公司客户资产管理业务试行办法》来规范，该办法由中国证监会制定，同时，证监会也是基金管理公司的直接监管者；保险公司的分红保险和投资连结险由保监会负责规范。上述各个办法和法律都有各自的管辖内容，立法层次也参差不齐，由全国人大制定的法律，也有行政部门规章和规范性文件；并且上述各理财机构的监管部门对金融理财也没有形成统一的监管标准。除此之外，国内的各个行业协会，如证券业协会、银行业协会和保险业协会等，也都没有联合对金融理财的操作规范进行行业性自律规范。在此背景下，有必要对我国金融理财的法律法规做一梳理和研究，明确金融理财的法律关系，为发展健康有序的金融理财市场提供有效的法律支持和保障。一、金融理财业务的形式我国法律法规对金融理财并没有一个直接和明确的界定，因此各行各业都按照自己的方式去理解金融理财。为方便讨论，本文对金融理财定义为有权金融机构根据法定和约定条件，                                                             1见姜淑霞：《应制定标准对理财产品进行严格规范”》，载《上海证券报》2008年3月7日。接受他人（包括自然人、法人以及非法人社会团体等）的财产并进行投资管理，投资收益和投资风险主要由投资者承担的营业活动。根据承担投资管理职能金融机构的不同，目前我国金融理财大致有以下几种形式。（一）商业银行的金融理财《商业银行个人理财业务管理暂行办法》将个人理财业务确定为商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。对于商业银行如何对法人和非法人社会团体提供理财业务，目前暂没有明确的规定。2007年工商银行“理财业务收入154.53亿元，增加122.39亿元，增长380%。……2007年销售各类理财产品12,339亿元，增长181.7%”。2总体而言，未来金融理财业务将成为商业银行的重要发展方向。3（二）信托公司的金融理财《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划，由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。信托公司集合资金信托计划并没有直接区分自然人投资者和机构投资者。（三）证券公司的金融理财《证券公司客户资产管理业务试行办法》没有直接定义客户资产管理业务，只给出了证券公司可以从事的客户资产管理业务的范围。根据该办法第11条规定，经中国证监会批准，证券公司可以为单一客户办理定向资产管理业务，为多个客户办理集合资产管理业务以及为客户办理特定目的的专项资产管理业务。（四）基金管理公司的金融理财《证券投资基金法》规定了证券投资基金的募集、管理、申购赎回、交易等事项，将证券投资基金这种理财方式确定为在我国境内，通过公开发售基金份额募集，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资的一种理财活动。从我国目前金融理财法律制度来看，唯有证券投资基金是法律明确的，可以采取公开募集方式进行的金融理财活动，其他类型的金融理财活动，法律都不允许采取公开的方式面向社会大众进行募集。法律对证券投资基金的投资者身份没有特别的限定，一般只要是具有我国国籍的自然人和在我国依法成立的法人和非法人社会团体都可以投资。（五）保险公司的金融理财保险公司一般从事保险活动，但保险公司的有些保险产品还兼具有投资功能，比如分红                                                             2见工商银行2007年年报。3 姜建清：《财富爆炸推着商业银行转型》，载《南方周末》2007年11月7日。 保险和投资连接保险。对于分红保险，《分红保险管理暂行办法》的定义比较简单。根据该办法，分红保险是指保险公司将其实际经营成果优于定价假设的盈余，按一定比例向保单持有人进行分配的人寿保险产品。保单持有人是指按照合同约定，享有保险合同利益及红利请求权的人。但由于红利分配的方式有增加保额或现金分配等方式，因此，可以认为根据保险合同，分红险除了带给投保人保险保障外，还可能为投保人增加财富。从这个角度出发，可以认为分红保险属于一种金融理财活动。如果认为分红保险属于一种金融理财产品的话，那么投资连结保险则更是如此。根据《投资连结保险管理暂行办法》，投资连结保险是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品。上述五类是我国目前的主要金融理财形式，覆盖了我国理财市场的大部分理财产品。此外，也还有一些其他非主流的理财形式，如有些通过有限合伙的形式从事理财活动，有些则借咨询名义从事理财活动等。二、金融理财的基本法律关系辨析金融理财作为一种新型的财产管理方式，在我国也是近些年才出现的，并主要由金融机构作为具体的管理人，为投资者提供理财服务。当然，私人之间也可能有类似理财活动，比如某人委托其朋友或亲戚代为管理财产等等。私人间的理财活动一般直接通过民法调整，而无需另行专门立法进行规范。而对于金融企业从事金融理财活动，由于其规模和影响比较大，涉及公众利益，并且，金融机构在合同制定、权利约定、谈判能力方面往往都强于一般普通大众，因此需要通过专门立法规范其理财业务。从前述金融理财的各种形式可以自然发现，我国金融理财法律制度比较突出的问题是，法律对金融企业作为理财机构从事金融理财业务的监管标准不统一，法律适用也不一致。这一方面造成不同金融机构之间的竞争的制度不平等，不利于机构之间的公平竞争；另一方面不同理财方式下的投资者保护救济手段也不一致，容易造成潜在的投资者利益损害。比如，有报道称某金融机构利用结构化理财，吞噬了投资者的大部分收益，但投资者却无法找到合适的法律救济手段。4目前对金融理财业务的法律关系基本有以下几种认识。（一）代理关系采用代理关系的金融理财形式有商业银行的金融理财活动和证券公司的部分客户资产管理业务。比如，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第21条确定“商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同，明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必须的法律文件。”该条款明确使用了“代理”一词，并从上下文关系中，可以推断监管机关认为商业银行开展个人理财业务的实质就是商业银行代理个人客户从事投资业务。《证券公司客户资产管理业务试行办法》第12条规定，证券公司                                                             4详见脚注1。为单一客户办理定向资产管理业务，应当通过该客户的账户为客户提供资产管理服务。从这个特征来看，证券公司作为代理人，以被代理人（客户）的名义为客户从事资产管理，所以可以把其为单一客户提供的定向资产管理服务归类为代理行为。（二）信托关系采用信托关系的金融理财形式有信托公司的金融理财活动和基金管理公司的证券投资基金管理业务。《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划，由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。明显地，信托公司管理的集合资金信托计划中，投资人与信托公司之间是信托关系。《中华人民共和国证券投资基金法》规范了公募形式的金融理财方式--证券投资基金的活动，并且表明如果《基金法》未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。立法者明确地表明在我国的证券投资基金业务中，基金管理人、基金托管人与投资者之间的关系属于信托关系，其中基金管理人、基金托管人属于受托人，投资者属于委托人，同时也是受益人。（三）合同关系当然也有观点，认为金融理财是金融机构的一项常规业务，无所谓一定要照搬代理或者信托的法律基本关系，利用合同法律就完全可以解决问题，因为金融机构与客户之间一般都是有合同关系的，在合同中，对各方的权利和义务都明确的约定。合同说更像是一种包底的通说，无论是代理关系还是信托关系，一般只要是商业性的运作，都是要通过签署合同来完成。这可以从信托投资公司、证券公司、基金管理公司、商业银行的金融理财业务规则中看到，对于这些活动，无论其是属于代理性质，还是信托性质，一律都需要签署商业合同。因此，为区别前述的代理关系和信托关系，可以把合同关系看成是除代理和信托外的其他金融理财活动的法律关系，也就是是狭义理解的合同关系。《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，对于集合类资产管理活动，证券公司应将客户资产交由具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，并通过专门账户为客户提供资产管理服务。显然，专门帐户是一个集合多人资金的帐户，不体现为参与集合理财计划所有客户的名义，因此很难确定代理关系。证券公司办理的专项资产管理更为复杂，其可以通过专门账户为客户提供专项资产管理服务，也可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。从规定看，很难判断在专项资产管理业务中，证券公司与客户之间属于代理还是信托的法律关系，因此在实践中，只能依据理财合同来确定金融机构与投资者之间的权利和义务关系，由于金融机构具有一定的谈判能力，并具有某些信息优势，因此投资者往往处于弱势，一旦发生纠纷，投资者的救济手段也比较有限。三、信托关系应成为金融理财的主要法律关系根据以上介绍和分析，可以发现代理关系、信托关系、以及除此之外的合同约定都是目前我国金融理财业务中金融机构与投资者的基本法律关系，但从保护投资者利益，维护金融理财市场稳定性等角度出发，笔者建议更多地采用信托方式作为金融理财的主要法律关系。为此，笔者将对代理制度与信托制度的异同作一分析，指出信托制度在金融理财方面的独特优越性。（一）代理制度与信托制度分析我国《民法通则》第63条规定了代理的法律效果和代理的范围：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”我国《信托法》第二条将信托确定为是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。从代理与信托的定义分析，代理与信托有许多相似之处。首先，代理与信托都是基于信任而产生，代理人和受托人都是接受他人委托从事相关活动。其次，代理人和受托人都是为了他人而非自己的利益从事活动，在金融理财领域则都涉及为他人管理财产。最后，金融理财活动中的代理与信托都是有偿的。代理与信托的主要区别则体现在：第一，法律关系中的当事人不同。代理关系中只有代理人和被代理人两方当事人。信托关系中有委托人，受托人和受益人三方，但在自益信托中，委托人与受益人身份重合。第二，对外的名义不同。在代理关系中，代理