金融衍生品法律监管的价值复归与制度重塑

金融衍生品法律监管的价值复归与制度重塑温融（重庆大学法学院，重庆400044）摘要：金融衍生品法律监管的价值在于促进金融自由的同时，又不会危及金融安全。现有的法律监管制度贸然地将金融自由置于金融安全之前，造成制度价值错位，导致在监管内容上过度强调风险评估监管技术和过度迷信资本充足监管标准。金融衍生品作为金融自由和金融安全的产物，客观上要求其法律监管的价值取向回归到金融自由与金融安全的对立统一，重塑监管制度内容。关键词：金融衍生品；法律监管；价值复归；制度重塑作者简介：温融，重庆大学法学院博士生，研究方向：国际金融法。中图分类号：DF438文献标识码：ARelocatingtheValueandReshapingtheSystem:LegalSupervisionoverFinancialDerivativesWenRongAbstract：Thevalueoflegalsupervisionoverfinancialderivativesistopromotefinancialfreedomandensurefinancialsecurity.Theexistinglegalsupervisionsystemplacedfinancialfreedombeforefinancialsecurityhastily,resultinginvaluedislocationandtoomuchemphasisonsupervisiontechniquesandbeliefinthestandardsofcapitaladequacy.Embodiedfinancialfreedomandfinancialsecurity,financialderivativesitselfrequiresthelegalsupervisionshallrelocatethevalueandreshapethesystem,keepingtheperfectbalancebetweenfinancialfreedomandfinancialsecurity.Keywords：financialderivatives;legalsupervision;relocate;reshape2008年9月15日，美国原第四大投资银行雷曼兄弟公司（LehmanBrothers）申请破产保护，拉开了席卷全球的金融危机序幕。一年以来，人们对次贷危机所暴露出的金融监管问题进行反思。各国监管当局亡羊补牢，《伦敦G20峰会公报》呼吁加强金融衍生品监管，美国政府也在积极改革金融衍生品监管制度。然而，根据《每日经济新闻》，2009年第二季度业绩数据报告，美国各大银行再一次以高风险资产交易作为收入的主要来源，各类高风险金融衍生品交易规模的迅速膨胀[1]。人们不禁要问，以往金融衍生品法律监管到底出了什么问题？现在金融衍生品法律监管制度的改革方向是否正确、改革内容是否有效？本文从金融衍生品法律监管的价值取向入手对此进行了探讨，以求教方家。金融衍生品法律监管的价值取向金融衍生品，又称之为“金融衍生工具”、“衍生金融工具”、金融衍生产品等，它具有价格发现、套期保值、规避风险、配置资源等功能，对于促进实体经济的发展具有十分重要的作用。近年来，金融衍生品的迅猛发展，对法律监管制度提出了更高的要求。“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济相对性的基本价值。……一种完全无视或忽视……价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”[2]金融衍生品法律监管的价值在于，促进金融自由的同时，又不会危及金融安全。一、金融自由自由，通常理解为按照自己的意志行事，不受他人干预。但人们在行使自由的同时不得妨碍他人的自由。人类潜意识里充满着对自由的渴望和向往，自由是人类摆脱自然束缚实现自我超越的本能要求。因此，卢梭说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种放弃是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切德性。”[3]同时，自由又是人类社会进步的动力，因为，在自由状态下，人们有最大化运用知识的内在激励，成就了自身推动社会进步的能力。作为人与人之间的行为准则，法律必然要回应人类内在的自由要求，以保障和维护自由为出发点和归宿。金融自由是金融主体和金融业的生命力所在。法律成为人类自由的圣经，“因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”[4]金融衍生品法律监管的自由价值，是指通过金融衍生品法律监管制度的实施，直接或间接地，维护、推动和促进金融自由。金融自由包括金融主体自由和金融行为自由。金融主体自由是指在金融市场中，法律监管要积极为潜在金融主体的提供发挥金融创造的机会和条件，科学、合理设置金融市场准入的形式和实体条件，同时，各类经济主体作为独立的经济实体，根据法律所规定的市场准入资格条件，有权决定是否进入、进入何种市场和以何种方式进入。金融行为自由，是指法律监管要尊重金融市场需求和金融主体的市场创新精神，科学、合理设置金融行为的自由边界，进入金融市场的主体可以按照自己的意志在法律规定和允许的范围内设立、变更和终止金融权利和义务。与金融主体自由相比，金融行为自由的内容更加丰富，主要体现为：1.经营模式选择自由。无论是理论上，还是实践上，混业经营模式和分业经营模式没有本质上的优劣之分，法律监管制度应该赋予金融主体根据市场自由选择的权利。2.业务创新自由。法律监管制度应该扩大金融主体的业务范围和经营权力，鼓励金融主体不断创新金融工具和融资技术，为金融主体业务创新与多元业务竞争提供一个充满活力的环境。3.金融商品定价自由。金融商品是金融市场上各类金融主体开展金融活动，进行金融交换的对象。法律监管制度应该尊重市场规律，以市场手段配置金融资源，让市场对金融商品的价格发挥调节作用。4.金融资本流动自由。金融主体有权根据市场变化，增加或者减少金融资本量。法律监管制度应该减少对金融资本量流入或流出的限制。金融全球化背景下，尤其是要为外国资本进入本国市场、本国资本进入国外市场提供便利条件。二、金融安全在汉语中，“安全”一般是指这样一种状态：稳定、完整，没有危险，不出事故，不受威胁。《现代汉语词典》将“安全”解释为“没有危险，不受威胁”。西方的security（安全）一词源于拉丁文“securitas”，意为从小心、不稳定和自制中解脱出来的状态，进而引申为脱离危险的安全状态。在英语里，安全的词义较汉语广泛一些，指无危险，无忧虑，以及提供安全之物、使免除危险或忧虑之物。霍布斯认为，“人的安全乃使至高无上的法律。”[5]一般认为，安全作为法的价值体现在两个方面：法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等，保障人们的安全，满足人们的安全需要；法律能够对各种行为及其法律后果进行明确的法律宣示，使法律具有可预见性，人们在行为之前可以预见法律对自己行为的态度，而不必担心来自国家强制力的制裁或打击。金融衍生品法律监管的安全价值包括宏观金融安全和微观金融安全两个维度。宏观而言，金融安全是指通过金融衍生品法律监管制度的实施，一国金融业整体上处于基础巩固、有序运行、稳健增长、持续发展的状态，同时在国际金融交往中所具有的自主性、自卫力、竞争力。基础巩固、有序运行、稳健增长、持续发展，就能够自主稳定，良性发展；具有一定的自主性、自卫力、竞争力，就能够防御和化解来自国外金融的不利影响。微观而言，金融安全是指通过金融衍生品法律监管制度的实施，对金融主体预先确定金融行为模式，对可能产生或已经产生的行为后果加以明确宣示，使金融主体在金融行为之前即可预见法律对自己行为的态度，明晓可能承担的法律后果，避免招致不测风险，或者恢复已经遭受损害的金融关系，从而使行为状况稳定化，并尽可能地延续下去。由于金融主体作为经济理性人能够判断自身金融行为的市场后果，通常所说的金融衍生品法律监管的安全价值主要是指宏观金融安全。宏观金融安全具体包括以下内容：1.金融信息安全。金融活动日益信息化，金融信息安全已经成为金融安全的核心内容，关系到金融主体的生死存亡。金融衍生品法律监管应该促进金融信息披露的充分、透明，并对金融信息进行科学、高效的收集和处理。2.金融创新风险可控。金融衍生品法律监管应该要求金融主体提交金融创新产品报告，对金融创新产品的安全性、流动性、盈利性和风险性进行详细说明。同时，督促金融主体加强风险识别和防范的能力建设。3.金融风险阻隔。金融风险具有扩散性和放大性，金融衍生品法律监管必须在基础性产品与衍生性产品之间、衍生性产品与衍生性产品之间、虚拟经济与实体经济之间、国家与国家之间形成多重风险“防火墙”。4.国际金融合作。在经济全球化和金融一体化背景下，任何国家都不可能在某一场金融危机中独善其身。金融衍生品法律监管必须以国际视野，秉持合作共赢的理念，促进国家间形成金融安全的预警和救济机制。当然，金融衍生品法律监管的自由价值与安全价值之间是一种对立统一关系。本文认为，虽然自由价值是金融衍生品法律监管的最高价值，但金融自由也具有适度性，即金融主体适度自由和金融行为适度自由，表现为金融衍生品法律监管制度的实施，既不会危及金融安全，又不会窒息金融自由。现有金融衍生品法律监管的价值错位与制度迷失一、现有金融衍生品法律监管的制度架构1.主要国家或地区的金融衍生品法律监管美国和英国实行的都是对金融衍生品三级监管体制——政府监管、行业协会的自律与交易所的自我管理。但美国强调政府在监管中的主导作用，而英国则更强调行业协会和交易所的自律和自我监管的主导作用。日本对金融衍生品也实行三级监管体制，但在具体分工和形式上又与英美有所不同。大藏省依据法律授权，对金融机构进行非宏观领域的强制性干预。德国对金融衍生品实行的也是政府主导型监管，但与美国的多头监管相比，德国实行的单一垂直监管，联邦政府层面设联邦金融监管局，州政府层面设交易所监管局，交易所内设交易监督办公室。在法国，金融市场管理局是唯一的金融市场监管机构，内设理事会和惩罚委员会。其成员由最高行政法院、最高法院、审计法院、交易所、清算所、金融机构和投资者的代表组成，其中部分代表由经济部部长任命。韩国也实行三级监管体制。其中，政府监管权由金融委员会统一行使。金融委员会委员长由国务总理提请总统任命。金融委员会下设证券期货委员会和金融监督院。我国香港地区采取的是政府监管与交易所自我监管的模式。其中，香港交易所下设的风险管理委员会专门负责衍生品的跨市场监管，其成员主要来自交易所、金融管理局及证监会。我国台湾地区，“行政院金融监督管理委员会”对金融衍生品实行单一监管，下设检查局、银行局、证期局、保险局，分别执行对台湾地区的银行、保险与证券机构的检查与督导。2.金融衍生品法律监管国际制度作为银行监管的重要国际组织，巴塞尔委员会（BCBS）在其单独或共同发表的《1988年巴塞尔协议》、《1993年巴塞尔建议书》、《1994年衍生品风险管理准则》、《1995年关于银行和证券公司衍生品业务的监管信息框架》、《1996年资本协议市场风险补充规定》、《1997年有效银行监管核心原则》、《2003年巴塞尔新资本协议》、《2006年有效银行监管核心原则》中，提出了银行从事金融衍生品业务的风险管理要求。而国际清算银行（BIS）则定期就国际金融衍生品市场发布统计、评估或预测报告，以揭示金融衍生市场的潜在风险、探讨金融衍生品对国际金融市场的影响。国际证监会组织（IOSCO），作为证券监管领域最重要的国际组织，也先后出台《金融合并监管》、《清算和结算》、《国际会计标准》、《现金和衍生产品市场问的协调》和《跨国证券与期货欺诈》等文件，以规范金融衍生品的监管行为。另外，联合国（UN）、国际货币基金组织(IMF)、世界贸易组织（WTO）、国际保监会组织(IAIS)、国际金融系统委员会(CGFS)、国际会计标准委员会(LASB)、国际支付清算委员会(CPSS)、联合论坛(JointForum)等国