银行暴利的法律控制放松管制而非反垄断

银行暴利的法律控制：放松管制而非反垄断2013-05-0811:09:47来源：《华东政法大学学报》2013年第2期【摘要】社会指责银行暴利时倾向于将其制度根源归结为“垄断”，但“垄断”作为一个专业概念并不能解释我国银行业属性及其暴利现象：银行业并不具有垄断地位，其暴利也不可能基于垄断行为而获得。银行暴利的制度根源在于银行业的高度管制属性，体现在限制融资渠道、严格市场准入及利率不当管制等多个方面。管制与反垄断作为国家管理经济的两种手段，具有相对独立性及各自适用范围，以反垄断法来审查管制行为，效果极其有限。因而，控制银行暴利的途径应该是放松管制而非反垄断。【关键词】银行暴利；垄断；管制；反垄断；放松管制一、问题：银行暴利及其根源的基本认识“银行和实体经济一个利厚一个利薄的问题，已经到了非常严峻的程度”、“银行的资本利润率已经不仅大幅高于工业，而且高于石油和烟草”；[1]“中国银行业一枝独秀、利润很高，不良率很低，大家有一点为富不仁的感觉”、“利润太高了，有时候自己都不好意思公布”。[2]这些言论一经公布就在社会间引起轩然大波。一场关于银行暴利的争论由此拉开序幕。尽管有人否认“银行暴利”说，[3]但随着上市公司2011年年报的逐渐披露，数据还是颇能说明一些问题。根据16家上市银行的2011年年报，上市银行2011年总营收达2.23万亿元，净利润总额8750亿元，平均单家净利546.88亿元，16家上市银行平均日净赚约24亿元。银行的巨额利润与其他上市公司形成鲜明对比。据深圳证券信息公司数据中心对沪深两市上市公司披露的2011年年报的统计，这些企业的平均营业收入为94.39亿元，平均净利润8.36亿元。对比的结果是，所有上市公司年平均营业收入仅相当于银行的6.8%，上市公司年平均净利润更仅相当于银行的1.5%。[4]在2011年实体经济举步维艰的情况下，银行业利润如此之高，难怪会被扣上“暴利”的帽子。银行暴利现状亟需变革，而变革的前提是发现制度根源。关于这一问题，坊间、商界与学界倾向于认为银行暴利源自“垄断”。温家宝总理在南方调研时也说，“银行获得利润太容易了。为什么呢？就是少数几大银行处于垄断地位，只能到它那儿贷款才贷得来，别的地方很困难。我们现在所以解决民营资本进入金融，根本来讲，还是要打破垄断”。[5]当压倒性的声音都在说要打破银行业的垄断地位时，我们基本相信了银行业是垄断行业，也相信正是这种垄断地位使得银行获得了超额的垄断利润。但银行业真的如石油、电力等行业一样具有垄断属性吗？从法律制度尤其是反垄断法律制度层面追问这一问题，我们需要的是冷静的理性分析，而不能仅仅作出冲动的感性判断。二、反思：银行业具有垄断属性吗？“垄断”一词在日常生活中被广泛使用，用以指明一种没有或少有竞争压力的状态。我们说银行业垄断，基本是指以银行为中介的间接融资活动占据社会融资体系的绝对主导性地位，但这就是法律意义上的垄断吗？垄断是一个专业概念，尤其是反垄断法所称的垄断，与通常意义上普通民众所理解的垄断可能并不一致。是否构成垄断，也非情感判断的产物，而需要严格的法律认定。[6]在法律意义上，垄断可涵盖两层含义：垄断状态（或称垄断地位）与垄断行为。前者是一种结构判断，后者是一种行为判断。在反垄断法上，垄断状态一般并不违法，除非具有垄断状态的企业滥用其垄断状态，而各种垄断行为则是反垄断法规范的主要对象。不论从状态还是行为的角度来看，说银行业具有垄断属性都是很难站得住脚的；退一步说，尽管银行实施了一些垄断行为，获取了一些垄断利润，但这很难构成银行暴利的主要来源。首先，社会在指责银行垄断时，并不是说某家银行处于垄断地位，而是从整体上说银行业处于垄断状态，这是一种与现实不符的说法。一个行业在整体上处于垄断地位，则这个行业就是垄断行业。我国目前典型的垄断行业是电力、电信及石油开采等行业，银行业明显不属于垄断行业。根据银监会发布的《中国银行业监督管理委员会2011年报》，截至2011年底，我国市场上的商业银行包括大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行及外资银行等共400多家；其中，内资商业银行就有370多家，能参与全国竞争的银行也有20家左右；[7]外资银行中，外商独资银行37家，合资银行2家；此外，还有外国银行在我国设立了94家分行。[8]所以总的来说，我国银行业之间的竞争相当激烈，不可能属于垄断行业。其次，从银行个体看，在我国银行业市场中，尽管某几家大型商业银行处于领先地位，但与垄断状态的标准还相距甚远。必须承认，在非垄断行业中，某个或几个企业也有可能处于垄断地位，这些处于垄断地位的企业就可能借此获得超额利润。人们在指责银行暴利时，也不是说所有的银行都能获取暴利，矛头集中指向的是几家大型商业银行。例如，2011年大型商业银行（工农中建交五行）实现的净利润总和约6808.49亿元，占整个银行业净利润总额1.04万亿元的六成以上。[9]那么，在我国银行业市场结构中，这几家大型商业银行具有垄断地位吗？垄断地位在我国反垄断法中主要指市场支配地位，认定经营者是否具有市场支配地位是一个极其复杂的过程，需要综合判断其市场份额、市场控制能力、交易对象对其依赖程度以及潜在竞争者的进入壁垒等各种因素。从银行业竞争现实看，任何一家银行在我国当前都是不可能具有市场支配地位的。更为重要的是，社会在将垄断作为银行暴利根源看待时，显然也不是指某一家银行具有市场支配地位。关于市场支配地位，我国反垄断法还规定了一种特殊情形，即集体市场支配地位，具体包括：两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。可否以此标准认定某两家或三家大型商业银行集体具有市场支配地位呢？根据银监会2011年报，在所有银行业金融机构中，大型商业银行2011年的市场份额（按资产）总和只有47.3%，[10]远未达到认定集体市场支配地位的市场份额要求。而且还应看到，认定市场支配地位的前提是确定相关市场，尤其是产品市场，而银行业业务极其繁多、复杂，在不区分具体业务的情况下，笼统地说某家银行的市场份额多少是没有意义的。更重要的是，认定集体市场支配地位还有一个重要前提，即这几个经营者之间统一行动、没有竞争，否则又如何能将其捆绑起来作为一体来看待？而在我国银行业市场结构中，五大国有商业银行之间显然是存在竞争关系的。再次，商业银行既然不具有垄断状态，那么其是否实施了垄断行为，这些垄断行为是否构成了暴利的主要来源呢？尽管民众对商业银行从事垄断行为的指责从未停过，但只要理性分析便可知，现实中商业银行的很多看似不合理的行为，如果严格以反垄断法来判断，只有很少部分可能构成垄断，大部分的不合理行为，最多可以被认定为理论上的滥用“相对优势地位”行为，而滥用相对优势地位行为并不同于我国反垄断法中的滥用市场支配地位行为，因而并不属于违法的垄断行为。根据媒体报道，商业银行被指“垄断”的行为基本集中在以下几项：（1）串通收费，主要指各大商业银行相继新增或上调某些项目收费；[11]（2）乱收费、高收费，这是银行业一直备受诟病的地方。2012年初《人民日报》曾刊文指出银行的不合理收费项目，如银行从短信提醒费、同行异地取款手续费等项目中能获得高达10-40倍利润；[12]（3）拒绝交易，如部分城市的银行开始停办存折业务；[13]（4）差别待遇，主要是歧视小企业、小储户，如商业银行提高开户门槛将很多小企业拒之门外，[14]对小额储户收取管理费等；（5）搭售，如部分银行在放贷前要求客户购买理财产品、办理大额存款等。[15]上述各种不合理行为是否属于垄断行为？人们指责串通收费行为时都将其看作垄断协议，这是没有问题的，只要有充分证据证明银行间在新增或上调收费项目时存在意思联络，则这一行为就属于固定或变更价格行为。其他几类行为，社会公众在指责其垄断时，多将其看作滥用市场支配地位行为，这些行为的名称或表现形式也的确和滥用市场支配地位行为较为接近。但很显然，这种认识是对滥用市场支配地位行为的误解。这几类行为基本上不是反垄断法所禁止的行为。原因很简单，任何一家商业银行或某几家商业银行联合体都难以被认定具有市场支配地位，进而就不可能实施所谓的滥用市场支配地位行为。当然，商业银行的这些行为不违反反垄断法，并不意味着它们就没有问题。这些行为基本上可用合同法相关制度来解决，或可被视为侵犯消费者权益行为。例如，合同法关于格式条款的规定、可撤销合同制度，一定程度上可以作为抗辩这些行为的法律依据；消费者权益保护法中也有关于消费者公平交易权的规定，且也明确指出经营者不合理、不公平的单方声明无效。此其一。其二，随着银监会新的《商业银行服务价格管理办法》不日出台，以及价格主管部门制定的关于银行服务价格政府定价和政府指导价目录的同时颁布，商业银行的不合理收费行为自然会有所消解。其三，这些行为都发生在银行与客户之间，可看作银行对其交易中优势地位的滥用，即滥用相对优势地位行为。相对优势地位是交易中一方相对于另一方的优势地位，这种地位虽然不同于市场支配地位，但也可能危害到竞争秩序与消费者福利，故有些国家反垄断法也禁止相对优势地位的滥用。[16]我国反垄断法虽然没有规范相对优势地位滥用行为，但已经注意到了相对优势地位的客观存在，并将其作为判断某一市场主体是否具有支配地位的重要因素。[17]另需明确的是，滥用相对优势地位行为虽然不属于垄断行为，但其不合理性在实践中已广为人知，我国目前也有相关法律文件明确规范这类行为，但主要限于大型超市利用其优势地位损害供货商权益的行为，如商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2006年联合发布的《零售商供应商公平交易管理办法》，以及上海市商业委员会和上海市工商行政管理局在2002年发布的《关于规范超市收费的意见》。有理由相信，银行滥用其优势地位侵害客户利益的行为在未来也会被视为违法行为而得到纠正。我国最新的《反不正当竞争法》（修订稿）就明确将滥用相对优势地位行为视为一种不正当竞争行为。[18]所以，社会公众指责商业银行实施垄断行为也基本站不住脚。退一步说，即便能证明商业银行实施了各种垄断行为，但因这些垄断行为所获得的利润，能构成银行暴利的主要来源吗？肯定不能，因为尽管近年来我国商业银行收费项目和佣金收入持续增长，但其利润的主要来源还是存贷款利息差，[19]而这种利息差很难靠各种零星的垄断行为来维持。综合上面的分析可以得出结论：银行业在我国当前并不具有垄断地位，其暴利也不可能基于垄断行为而获得。“垄断”一词在人们指责银行暴利时被赋予了新的含义，而且这种含义是极其模糊的。以垄断属性来认定银行暴利的根源，更多地是一种情感判断，而不具有明确的法律依据。这种情感判断在出现普通大众身上无可厚非，但欲深入银行业的制度变革，则必须找到银行业暴利的真正原因。不是垄断，那么到底是什么造就了银行暴利？三、银行暴利的制度根源：高度管制理性认识银行暴利必须明确一点，任何暴利行业的形成都有复杂原因，远非一句“制度因素”可以解释。我们在指责制度不合理时，绝不能否认银行自身的持续努力。银行业是资本高度集中的产业，2011年商业银行之所以能实现1.04万亿元的税后利润、36.3%的同比增幅、1.28%的资产利润率、20.4%的资本利润率，首先得益于银行业庞大的资产规模，例如，截至2011年底，银行业金融机构资产总额已达到113.3万亿元；其次，商业银行业信用风险控制较好，不良资产水平较低也是重要原因，例如，2011年商业银行的不良贷款比率已下降到0.96%，而在2005年底这一比率还高至8.61%（数据请参见《中国银行业监督管理委员会2011年报》）。分析银行暴利时，银行自身原因应予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽视。制度设计不合理也可能造就银行暴利，银行业改革应去除不合理的制度因素，让银行依靠自身“硬实力”赚取合理利润。在分析怎样的制度造就银行暴利之前，先看一下银行高额利润的主要构成。根据银监会数据，2011年银行业金融机构的收入构成中，利息收入即存贷款净息差（NetInte