香港法律改革委员会报告书

香港法律改革委员会报告书国际性的父母掳拐子女问题本报告书已上存互联网，网址∶。2002年4月香港法律改革委员会（法改会）于1980年1月由当时的行政局任命成立，负责研究由律政司司长或终审法院首席法官转交的有关改革香港法律的课题。法改会现任成员如下：梁爱诗女士太平绅士律政司司长（主席）李国能先生终审法院首席法官严元浩先生SBS太平绅士法律草拟专员包致金先生终审法院常任法官周永健先生诸立力先生范耀钧教授太平绅士何美欢女士胡汉清先生资深大律师邝志坚先生赖福明医生太平绅士梁刘柔芬议员SBS太平绅士史达伟先生法改会的秘书是施道嘉先生，办事处地址为：香港湾仔告士打道39号夏慤大厦20楼电话：25280472传真：28652902电邮：[e-mail]网址∶香港法律改革委员会国际性的父母掳拐子女问题报告书目录页导言1第1章父母掳拐子女的问题4法律背景4掳拐儿童的社会后果6国际情况8香港特区的情况10本报告书的宗旨11第2章防止儿童在香港特区被掳拐13引言13香港的儿童管养权概况14防止将儿童迁离香港——民事法15禁制令15法院监护安排16搜寻令17人身保护令17《保护儿童及少年条例》（第213章）18防止将儿童迁离香港——刑事法19绑架19拐带儿童20非法禁锢20藐视法院命令20逮捕或扣留的权力21ii第3章《海牙公约》缔约国之间的掳拐儿童情况22引言22《海牙公约》概览22有关条文22缔约国家22中枢当局23法律援助23《海牙公约》所适用的个案24侵犯管养权而作出的不当迁移或扣留24强制性交还的例外情况25法院根据《海牙公约》具有的权力26对《海牙公约》的意见27第4章涉及非缔约国的掳拐30将儿童由香港特区掳拐至非缔约国30将儿童由非缔约国掳拐至香港特区31第5章其他司法管辖区的法例32引言32英格兰及威尔斯32《1984年掳拐儿童法令》32禁止行动令33护照33下令披露儿童行踪的权力33返还令34苏格兰35爱尔兰36下令披露行踪的权力36警方羁留儿童的权力37关乎掳拐的刑事法39澳大利亚39进入、搜查和寻回的权力39追寻令40返还令41将儿童带往海外42iii为符合《海牙公约》而作出的修订43护照43关乎掳拐的刑事法43第6章改革建议44引言44将儿童迁离司法管辖区44披露行踪令／追寻令46返还令48扣留儿童以将之交还有管养权的父或母或送往安全地方的权力50交出护照54向入境事务处报备命令55第7章其他意见57引言57法律援助的情况57搁置在香港进行的管养权法律程序58《海牙公约》法律程序的保密问题59第8章建议摘要61附件附件1回应《监护权和管养权谘询文件》的个人及团体名单66附件2其他司法管辖区的有关法律条文681导言1.香港法律改革委员会（法改会）所作建议已为影响家庭的香港法律带来关键性的变化。法改会于1991年发表《非婚生子女问题研究报告书》1，建议进行改革，去规划儿童的法律地位，而有关建议终于1993年透过《父母与子女条例》（第429章）2得以落实。两年之后，法改会建议实施新的离婚制度3，结果令《婚姻诉讼条例》（第179章）4作出重大修改。至于关乎儿童的监护权和管养权的法律，海外方面已有重大发展，而香港的虽是制订于1970年代末期，至今仍有绝大部分是沿旧不变。2.就像其他的众多司法管辖区一样，香港的离婚率近年不断急剧上升5。大家都承认离婚这个法律过程，是会对办理离婚的家庭造成严重影响，而如果要为子女作出安排的话，影响就更为严重，故此某些司法管辖区，例如联合王国和澳大利亚，均已全面修订这方面的法律6，而其他的司法管辖区，也正在考虑究竟需要进行什么改革7。3.1995年4月当时的律政司和首席大法官把监护权和管养权这个课题交予法改会研究，并设定以下的一般研究范围：“审议关乎儿童的监护权和管养权的法律及就如何作出适当的修改提出建议。”1香港法律改革委员会《非婚生子女问题研究报告书》（论题二十八），1991年12月。21993年第17号条例。3香港法律改革委员会《离婚理由及结婚三年之内申请离婚的时间规限研究报告书》（论题二十九），1992年11月。4即《婚姻诉讼（修订）条例》（1995年第29号条例）。5香港在1972年所批予的离婚绝对判令有354项，及至1980年之时，数字已上升至2,087。1990年所批予的绝对判令有5,551项，而2000年的数字则急升至13,058。（数字由香港特区司法机构提供）6在英格兰的是《1989年儿童法令》（ChildrenAct1989），在苏格兰的是《1995年苏格兰儿童法令》（Children(Scotland)Act1995），而在澳大利亚的则是《1995年家事法改革法令》（FamilyLawReformAct1995）。（请亦参阅悉尼大学及澳大利亚家事法庭近日就澳大利亚所作改革而进行的跟进研究：TheFamilyLawReformAct1995:TheFirstThreeYears(2001年1月)）。7即（新西兰）新西兰司法部谘询文件：ResponsibilitiesforChildren-EspeciallyWhenParentsPart:TheLawsAboutGuardianship,CustodyandAccess,（2000年8月）；（加拿大）加拿大议会子女管养权和探视权特别联合委员会：FortheSakeoftheChildren（1998年12月），TheGovernmentofCanada'sResponsetotheReport（1999年5月）；加拿大司法部：FederalProvincialTerritorialConsultationsonCustody,AccessandChildSupportinCanada（2001年3月）。24.法改会于1996年5月委出了一个小组委员会，由刘健仪议员担任主席，专责探讨上述课题，并向法改会提交改革建议。小组委员会的成员如下：刘健仪议员太平绅士刘健仪律师行独资经营律师（主席）苏礼仁法官区域法院法官（副主席）蔡淑音女士法律援助署助理首席法律援助律师朱佩莹女士史蒂文生黄律师事务所合伙人RobynHooworth女士调解员（任期至2001年8月28日止）洪宏道先生刘裕丰邝辉南洪宏道律师事务所合伙人梁冰濂资深大律师大律师廖雅慈博士香港大学法律学院副教授马伟东先生太平绅士香港家庭福利会总干事唐陆思娴女士社会福利署港岛福利专员（已退休）黄丽君女士大律师黄丽璋女士辅导员5.小组委员会的首任秘书是薛佳仪女士。薛女士于1999年2月获委任为香港监护委员会的主席，小组委员会秘书一职由颜倩华女士接任。颜女士于2000年4月获委任为法改会的副秘书。6.小组委员会在仔细研究此方面的法律和实际做法的过程之中，认定了多个重要课题进行检讨。这些课题包括法律和法院对儿童的管养权和探视安排的处理方法、父母其中一方或双方去世时子女的监护安排、国际性的父母掳拐子女问题，以及在家庭个案中采用另类排解纠纷程序。7.小组委员会于1998年12月发表了一份内容详尽的监护权和管养权谘询文件，以探讨这些课题，并作出多项范围广阔的改革建议。在历时3个月的谘询期内收到的意见书共有51份，作出回应3者包括了法律界人士、社会工作者、福利机构、青年团体、妇女团体、辅导员、调解员、教育机构、政府部门和个别人士，名单详见于附件1。我们谨在此对曾就谘询文件提出意见的人士表示谢意。8.我们于2002年1月发表了《儿童监护权报告书》，这是我们会就此研究范围所发表的一系列四份报告书中的第一份，而本报告书是第二份，内容涉及研究范围中与国际性的父母掳拐子女问题有关的部分。89.本报告书的第1章是从社会和国际两个角度来看父母掳拐子女这个令人痛心的严重问题。第2至4章探讨香港现时根据本地的刑事法、民事法和国际公约义务对掳拐儿童个案的处理方法。第5章所研究的是其他司法管辖区的有关法律条文，而第6至8章则胪列了小组委员会的结论和改革建议。8我们会在适当时候就此研究范围再发表两份报告书，一份是与管养权和探视权有关，而另一份则是与家事调解有关。4第1章父母掳拐子女的问题法律背景1.1当有人未经同意或未有合法权力而将一名儿童自有权照顾该名儿童的人处带走，该名儿童即为已遭掳拐。如果儿童是在此种情况之下被迁移跨越国际边界，那便构成国际掳拐儿童。1本报告书的研究重点是国际性的父母掳拐子女问题。2当父母双方之间关系破裂，其中一方（通常是对法院命令有所不满）自行执法而携同子女潜逃至另一个国家之时，上述情况通常便会出现。1.2由于现时外游手续简便，次数频密，边界管制又日渐放宽，再加以不同国籍联婚者日多，以及所生子女拥有双重国籍和双重护照，令问题更形复杂，将儿童迁移至另一司法管辖区近日已变得较前容易。3然而，国际间在父母掳拐子女问题方面的合作，直至1980年代仍未多见。一般来说，在某个司法管辖区作出的管养令和探视令，在另一个司法管辖区中往往是不获承认或不能强制执行的。4“这种国际性的‘无政府状态’，对有意掳拐子女的父母来说是一种鼓励，令他们处心积虑地将子女由一个司法管辖区带到另一个司法管辖区，以图在法庭上取得胜诉判决。”51.3国际私法的普通法规则订明在任何关乎儿童的法律程序之中，儿童的福利均为首要考虑事项。外地法院可将此点解释为由于案情有新发展，不应将儿童交还，而非解释为应将儿童迅速交还其原来司法管辖区，以履行在此之前已存在的合法管养安排，6就正如某法官所言：“任何曾行使过这种棘手的司法管辖权的人都知道儿童一旦在异地生根会带来什么新问题，以及这会在儿童的生命中1AHutchinson,RRoberts&HSetright,InternationalParentalChildAbduction(1998,FamilyLaw)，第3页。2其他类别的掳拐儿童，例如绑架勒索、掳拐儿童作性或其他非法目的，或婴儿遭陌生人抢走并试图收为已养（见DrSEdwards,“TheChildAbductionAgony”(1990)NewLawJournal59)，不是本报告书的研究对象。3SDavis,JRosenblatt&TGalbraith,InternationalChildAbduction(1993,Sweet&Maxwell)，第vii页。4NVLowe&GDouglas,Bromley'sFamilyLaw(Butterworths1998年第9版)，第479页。（《国际掳拐儿童民事方面公约》签订于1980年10月25日，对于该公约所不适用的国家来说，现时情况仍是大抵如此，见下文第4章所载讨论。）5Lowe&Douglas，出处见上文，第479页。6BDavis,“TheNewRulesonInternationalChildAbduction:LookingForwardtothePast”(1990)1AustralianJournalofFamilyLaw31，第33-34页。5产生什么冲突。在异地萌生的根芽是可以迅速茁长的。”7另外一名法官也表示“随着时日消逝，原来国家对儿童的吸力会以加快的速度变得越来越弱。”8这意味着掳拐子女的父母可利用掩饰行藏，尽量拖延令法院不能就管养纠纷作出裁定的方法来争取利益，9一名作者就曾有以下的评论：“采纳一条造成如此结果的规则既违反公义，亦不合乎常识。”101.4鉴于离婚率急剧上升11和掳拐个案的数目不断增加12，“法律已受到重大压力，必须找出令人满意的解决方法。”13在加拿大牵头之下14，国际私法海牙会议于1980年10月25日批准了《国际掳拐儿童民事方面公约》（“《海牙公约》”），为国际间打击父母掳拐子女事件的新路向作出预告。151.5《海牙公约》的明文宗旨是令被人从一个公约国不当地迁移至另一个公约国的儿童得以速迅和安全地交还，并确保在一个缔约国家之下所享有的管养权和探视权，在另一个缔约国家中能实际上受到尊重。1