变更和索赔

合同管理中的变更、索赔及争议(仅供公司内部参考)二滩水电开发有限责任公司王音辉2005年4月序言为什么公司要求我讲座这个专题？我理解是基于下述四个原因：随着市场经济的发展，建设项目的招标及合同管理体系已形成。但相对原计划经济中的自营制体系而言，“变更、索赔和争议”仍然是属于人们较陌生的合同管理业务。尽管国内合同范本参照国际FIDIC标准合同条件对“变更、索赔和争议”也作出了相应的规定，但在实际执行中，人们往往出现各种误解和偏离。我曾有幸参加鲁布革水电站的建设（1983–1989）和二滩水电站的建设（1988–2002），经历了其招标及合同管理的全过程，接触和应用FIDIC合同条件（第三版和第四版）已有20年的历史。实践证明：这两个项目的建设管理是成功的。为此，通过回顾和反思，总结招标及合同管理的实践体会，供同行们参考。锦屏一级水电站与二滩有许多类似之处，鲁布革的长引水隧洞对锦屏二级也可借鉴。无论建设项目管理，还是在招标及合同管理方面，锦屏都应该在以前的基础上，有所发展，有所前进。一、合同的基本理念二、处理“变更、索赔和争议”的基本原则三、变更、分类及其程序四、索赔、分类及其程序五、争议及其程序六、关于争议评审团（DRB）七、二滩的变更、索赔和争议八、二滩合同及变更价款的分析九、二滩DRB听证的争议十、二滩的争议谈判和合同变更协议十一、变更、索赔和争议的案例及反思目录合同的基本理念合同文件的实质是什么？是签约双方的责权利划分及对其转化程序的承诺与契约。注意：1、首先是责任，其次是权利，最后才是利益。2、责权利将按照对应原则相互转化，合同文件必须规定其转化程序。合同的基本原则是：签约双方的“对等”、“双赢”、“责权利对应”、“合理分担风险”、“相互接受”。设计、招标和签定合同只是项目管理的开始，而不是项目管理的结束。设计、招标和合同文件都将接受项目执行实践的检验，都属于项目后评估的重要内容之一。处理“变更、索赔和争议”的基本原则“变更、索赔和争议”的共同实质是：在合同实施过程中发生的涉及签约双方责权利转化的合同行为。合同行为应该遵守合同的基本原则，不宜采用行政手段，不宜沿袭自营制及计划经济体系的处理方式。大型水电工程合同中出现变更和索赔是正常的，而且在签约前是难以预测的。为此，国内外的合同范本都详细地规定了变更、索赔和争议的工作程序。变更可以转化为索赔，索赔又可以转化成争议，其最终的了结只有两种方式：合同双方通过谈判达成了结协议；或者由合同中约定的仲裁机构作出最终裁决。处理变更要快速反应，处理索赔要及时。如果导致承包方资金流的困难，会对合同工程造成不良影响。国内的业主对合同中的“变更、索赔和争议”及其敏感，时常错误地将其理解为“项目管理不当”或“对方的不友好行为”。变更（VARIATION）变更：在合同实施过程中，发生的各种相对原合同条件的变化，统称为变更(VARIATION)。由于大型工程项目建设的复杂性、长期性和动态规律，任何合同都不可能预见和覆盖实施过程中的所有条件变化，为此，合同实施过程中的变更是不可避免的。变更的分类：合同变更与工程变更。合同变更合同变更：即由业主与承包商共同协商后，对原合同文件所做的变更。表现的形式为：对原合同文件的修改或补充协议。补充协议与原合同文件具有同等的法律效力；修改协议将代替原合同文件的相应内容。通常包括：改变合同工程的范围；改变合同的目标工期，包括加速协议；改变合同双方责任、权利或利益的规定；改变合同规定的程序或方法；改变合同某一方原承诺提供的条件，如：改变业主在合同中承诺提供的交通、占地、供货等当地支持条件。工程变更工程变更：即工程师按合同条款规定指令的变更。表现的形式为：工程变更指令。通常包括：工程量的增减。不发变更令，据实增减报价单中的工程量；取消某项施工内容；改变质量标准或类型；变化工程某部分的位置、高程、基线、尺寸；增加竣工所需的附加工作；改变施工工序工艺或工作时间；工程变更的程序通常，合同规定的工程变更程序如下：由设计或承包商向工程师书面提出变更请求；工程师依据合同书面确认其是否属于变更项目；工程师会同承包商核定变更范围、变更的工作内容及其变更工程量；并书面指令承包商可以开始变更项目的施工；工程师分别与承包商和业主充分地协商后，应确定合理的变更价格；工程师应以规范化的格式，颁发书面的变更令；以此作为变更项目付款的依据；如果承包商不满意工程师确定的变更价格，则可进入索赔程序。合同变更的程序由合同的某一方向另一方书面提出合同变更的请求及建议，说明拟变更的内容和原因；另一方应作出书面反应，表明是否愿意洽谈；合同双方派出授权代表，按照确定的谈判议题、时间、地点和方式，进行合同变更谈判；这种谈判可以是一轮或者是多轮；如果谈判达成一致，则共同签署合同变更协议；如果不能达成一致，则将进入争议程序。谈判的实质是：相互让步、相互靠拢。任何一方如果确定了“寸步不让”的方针，谈判则是没有实际意义的。上述程序中双方的文函往来应拷贝给工程师,双方谈判时应要求工程师在场，以便于变更协议的执行或争议的评审决定。控制变更的措施任何变更都会涉及合同双方的责任、权力或利益的调整。通常，合同规定：如果变更的总额度超过原合同价的（10-15）％后，将会导致原合同单价的重新调整。为此，业主和工程师应采取以下控制措施，尽量减少不必要的变更：合同文件要详细周密，合同图纸要达到应有深度。招标时业主应向承包商无保留地提供水文、地质等自然条件和有关外部条件的资料。合同文件应明确规定变更的程序和权限划分。合同签定后，如果当地法律或法规发生变化，业主应尽快地和承包商协商，力求达成书面协议。合同双方都应提高各自的履约能力，认真兑现合同中已承诺的责任和义务。工程师应提高快速反应的能力，避免指示拖延而导致工程延误或合同双方资金流的变化。索赔（CLAIM）索赔(CLAIM)：就是索取属于自己的东西，或是要求补偿所遭受损失的权利。索赔是合同文件赋予承发包合同双方的重要合同权利，签约者通过索赔可以维护其合法的利益。此外，索赔也是合同双方相互制约的一种机制，可以促使双方提高各自的合同管理水平。在合同实施中，索赔是不可避免的。这是因为：任何项目施工中，不可预见的风险是客观存在的。包括：地质、水文等自然条件不可能完全预见，设计也会随施工进行调整与变更。项目的外部环境是动态变化的。包括：继后立法和政府的政策性变化，物价上涨，等等。承发包双方的经济利益是不同的。任何发包方都期望以最低廉的价格获得产品，任何承包方都期望通过提供产品获得最大利润。随着承包市场的激烈竞争，导致承包者以低价中标，相应施工中的亏损现象增多，这必将使索赔成为承包企业保护自己经济利益的基本管理业务和不可缺少的合同行为。如果合同变更谈判失败，双方未能达成一致协议；或合同任一方不满意工程师颁发的工程变更令时，则不可避免升级为索赔事件。索赔的分类由于合同缺陷或合同双方的不同理解导致的索赔。由于合同某方履约不力导致的索赔。由于变更分歧导致的索赔。由于不利自然条件或不可预见风险分担而导致的索赔。由于非承包商的原因延误导致的索赔。加速（赶工）索赔。“一揽子”索赔。索赔的程序当发生索赔事件时，合同的某一方应及时向工程师代表提出索赔意向通知书。工程师代表应书面通知合同双方：作好与索赔事件有关的同期记录。索赔方准备索赔的证据资料和计算索赔帐目，向工程师代表提交正式的索赔文件。工程师代表组织评价索赔，编制“历史、分析和建议（HAR）”。根据HAR，工程师代表对索赔作出评审的意见（DETERMINATION），并书面通知合同双方。如果合同双方接受此评审意见，则该索赔完结；如某方不接受，则发展为争议的工作程序。争议（DISPUTES）争议:系业主和承包商之间在所签合同或所实施工程的有关方面所发生的任何意见分歧。包括对业主委托的工程师人员所作的任何指示、意见、估价和决定（包括对索赔的评价）而产生的分歧。解决争议的程序：1、工程师决定争议；2、合同双方友好协商；3、争议评审团（DRB）的听证及其建议；4、合同双方谈判了结；5、仲裁。争议评审团（DRB）争议评审团（DISPUTEREVIEWBOAUD，简称DRB）：由业主和承包商在争议发生之前共同选定，是一个独立、有声望、中立的争议评审机构。DRB由三名成员组成，每位都要获得合同双方的接受。业主推选一名，承包商推选一名，推选的成员并不是所选方的代言人，再由这两名成员选第三名成员并作为评审团主席。DRB的工作费用由合同双方各承担50％。DRB定期访问现场，掌握合同实施的情况，鼓励合同双方的合作，激励各方避免争议或通过协商解决争议。如果发生争议经工程师决定后，某一方不接受，可提交给DRB。DRB在现场召开听证会之后提出评审建议，书面通知合同双方。DRB的建议没有最终约束力，某方不满意仍可递交仲裁。二滩首次引进DRB机制。1990年业主和承包商达成采用DRB方式解决争议的备忘录；1991年，合同双方将DRB解决争议的程序正式列入合同文件，作为协议书的组成部分；1992年，合同双方按程序推选了DRB成员；92年11月合同双方共同和DRB达成正式协议，并制定了DRB的工作程序。二滩的变更、索赔和争议自91－99年期间，二滩一标和二标国际合同实施中：业主/承包商的合同变更协议：11项工程师的工程变更令：193项工程师评价索赔和决定争议：100项DRB听证和建议的争议：27项ET/IC1合同及变更价款的分析1、原投标价（按开标汇率折算）：231912万元等值人民币2、原合同价（按概算汇率折算）：368346万元等值人民币3、合同变更协议追加价：112351万元等值人民币（约为原合同价的30%）4、合同执行的基价（2+3）：480697万元等值人民币5、合同最终结算价：646272万元等值人民币（约为合同基价的134%）其中：工程价款：378465万元等值人民币（占58.5%）价格调整：174358万元等值人民币（占27%）工程变更：93449万元等值人民币（占14.5%）ET/IC2合同及变更价款的分析1、原投标价（按开标汇率折算）：164295万元等值人民币2、原合同价（按概算汇率折算）：264226万元等值人民币3、合同变更协议追加价：36062万元等值人民币（约为原合同价的14%）4、合同执行的基价（2+3）：300288万元等值人民币5、合同最终结算价：431534万元等值人民币（约为合同基价的144%）其中：工程价款：300305万元等值人民币（占70%）价格调整：102353万元等值人民币（占23%）工程变更：28876万元等值人民币（占7%）ET/IC3合同及变更价款的分析1、原投标价：5566万元人民币2、原合同价（含附表工作款项）：6331万元人民币3、合同变更协议追加价：6310万元人民币（约为原合同价的100%）4、合同执行的基价（2+3）：12641万元人民币5、合同最终结算价：17343万元人民币（约为合同基价的137%）其中：工程价款：13942万元人民币（占80.4%）变更与索赔：2817万元人民币（占16.2%）合同内奖金：584万元人民币（占3.4%）合同及变更价款分析后的启示“合同价”不等于“投标价”：由于涉及到汇率变化以及合同谈判增加的约定等因素。“合同执行基价”不等于“原合同价”：由于合同的缺陷或实施过程中的条件变化，签约双方将发生合同变更，这些变更与原合同具有同等法律效力，体现了合同管理的动态规律。二滩国际合同变更的额度为原合同价的14〜30%；二滩国内合同变更的额度达到了原合同价的100%。“最终结算价”不等于“合同执行基价”：由于涉及到工程量的增减、价格调整和工程变更等因素。二滩价格调整的额度：占最终结算价的23〜27%；二滩工程变更的额度：占最终结算价的7〜15%；合同管理后评估的基本原则是：必须以动态的观点评价合同价格全过程变化的合理性，不宜简单地以“投标价”或