3劳动合同法修正案与最新司法解释解读

劳动合同法修正案、最新司法解释深度解读及企业用工风险控制主讲人：魏浩征主讲人：魏浩征•••••仁众咨询高级劳动法与员工关系专家、国内顶尖员工关系服务机构——劳达集团(Laboroot)创始人、首席合伙人。复旦大学、中山大学、上海交通大学、浙江大学等多所知名高校兼职教授、总裁班特聘培训师；《人力资源》杂志专家委员会成员；北京中关村人才协会劳动关系首席顾问。搜狐职场一言堂及时代光华教育集团“2011年度最佳人力资源培训师”。曾为富士通、南方航空、拜耳、方正、武田药品、博世、铁姆肯、戴尔、当纳利、旭格幕墙、华润、采埃孚、多美滋、奥林巴斯、康明斯、凯士比、蒙牛乳业、世茂房地产、上汽通用五菱、中国日电、保利协鑫、绿城房地产等数百家知名企业提供劳动法与员工关系常年顾问、咨询、内训等服务，主持企业并购、改制、裁员、HR外包、员工关系体系建设、人力成本筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起。出版专著《剑指成本》、《入职/在职/离职管理日记》、《写好制度，做好管理》、《魏浩征读劳动合同法及实施条例》及培训光盘《用人风险控制》、《裁员误区及风险控制》等近二十部。主要内容劳动合同法修正案新规解读、劳务派遣典型劳动争议、企业应对方案建议最高院司法解释四新规解读新规下的浙江企业用工十大问题应对劳动合同法•第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册（三）有符合法律、行政法规规定的资本不得少于五十万元。劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。一、《修正案》新规解读劳动合同法修正案（2013年7月1日起施行）第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用单位无同类岗位劳动者的，工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。[劳动合同法实施条例]第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。•本决定自2013年7月1日起施行。•本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。《劳动合同法》第九十二条给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。劳务派遣协议2009年1月签署劳动者王某用工单位（A单位）2010.1月起实际为A单位服务2010.5将王某退回至B单位劳务派遣公司（B单位）2010.1为王某办理了社保登记手续，此后以B单位名义发放工资。2010.5月王某拒绝签署B单位提供的劳动合同，后B单位出具解雇通知，理由为拒签合同。仲裁请求：确认与A单位建立劳动关系，支付双倍工资及违法解除赔偿金。目前涉及劳务派遣的典型争议•（案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳动关系归属？劳动者主张：A单位实际用工，而B单位未与其签订劳动合同，不成立劳务派遣。其有权拒绝非劳动关系主体的劳动合同，A单位退回属违法解雇。用工单位辩称：A与B有派遣协议，且员工社保、工资均由B发放缴纳。成立劳务派遣。其劳动关系与B建立，A单位没有实施解雇行为。（案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳动关系归属？仲裁观点？（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津贴如何主张?劳务派遣公司（B单位）用工单位（A单位）劳动者李某劳务派遣协议2010.1签订上岗协议，约定岗位津贴3000元（由A每月直接支付）。2012年1月合同到期，退回B单位并终止合同。2010年1月签订劳动合同，约定工资5000元，其余未约定。仲裁请求：请求B单位支付经济补偿按照8000元的标准。劳动者主张：B单位属于用人单位，应当承担连带责任。派遣单位辩称：与李某未约定岗位津贴，差额部分应向A单位主张。（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津贴如何主张?仲裁观点？（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是否连续计算？2011年1月与实际用工单位A签订2年合同，后因提前解雇（2011.7.31离职）发生纠纷200620102011注：2006-2011王某实际为A单位服务2008年与C派遣公司续签两年合同2010年与D派遣公司签1年合同20082006年与B派遣公司签订两年劳动合同仲裁请求：支付违法解雇赔偿金，按6年工龄计算。劳动者主张：用工单位一直是A单位，故工龄应连续计算。A单位辩称：ABCD均系独立法人。BCD单位的工龄不应连续计算。且四家单位均未承诺工龄连续。（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是否连续计算？仲裁观点？（案例4）员工退回：退回被证实违法后，是否要收回员工，期间劳务派遣单位是否支付最低工资？劳务派遣协议用工单位（A单位）2009.7A单位以不胜任工作为由将员工退回至B单位。B单劳务派遣公司（B单位）2008.1签订劳动合同，约定工资3300元位遂解除劳动关系。劳动者李某仲裁请求：请求恢复与B单位的劳动关系，与A单位的用工关系，并按3300元标准支付工资损失。劳动者主张：非法退回，应当恢复原状。按原工资支付恢复劳动关系的损失B单位辩称：即使非法退回，也应按最低工资标准支付。按照相关法律规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，（案例4）员工退回：劳务派遣单位可否约定退回条件？违法退回后是否支付最低工资？仲裁观点？（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否解雇？劳务派遣协议劳动者用工单位（A单位）2010.2市商委同意A单位终止经营实施清算。A单位通知B单位派遣协议终止劳务派遣公司（B单位）2008.3.1签订劳动合同。2010.3.1通知员工因派遣协议终止而不得已终止双方劳动合同，愿意支付经济补偿金。履行。仲裁请求：支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动者主张：B单位未终止经营，可另行安排工作。B单位解除理由不成立，属违法解除。B单位辩称：A单位终止经营，解雇是合情合法的。且公司愿意支付经济补偿金。（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否解雇？仲裁观点？（案例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？劳务派遣公司（B单位）用工单位（A单位）劳动者劳务派遣协议2010.1以不胜任为由退回。2009.9员工怀孕2009.3.26签订劳动合同，工资5000元。2010.1.19通知员工解除劳动合同。仲裁请求：恢复劳动关系支付工资损失（5000元每月）。劳动者主张：退回是违法的，且本人在孕期。应支付原工资。B单位辩称：即使违法，也应按照劳动合同法规定，支付最低工资。（案例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？仲裁观点？劳动合同法修正案带来的新挑战对劳务派遣公司的调整对用工单位的挑战符合岗位及比例要求的，继续派遣转“完全直接雇佣”转“直接雇佣+人事代理”转“劳务承包、业务外包”减员、裁员违法继续派遣企业针对新规定的可能动作劳务派遣和业务外包的区别：•性质区别－－基于劳动关系形成的对人的指挥管理权是否转移：劳务派遣－管理权转移给用工单位；业务外包－管理权不转移，由外包公司组织劳动给付，实施工作现场管理。•形式区别：劳务派遣－签订派遣协议，主要内容涉及派遣人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等，均与派遣员工相关；业务外包－签订服务外包协议，主要内容涉及业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包费用结算等，均与人无关。•法律适用区别：劳务派遣－劳动法，劳动争议调解仲裁法；业务外包－民事法，民事诉讼法。•成本的区别：劳务派遣－适用特别规定，刚性化的程度大幅度下降；业务外包－适用一般规定，刚性化的程度大幅度提高。劳务派遣税收成本低于业务外包税收成本。•主体区别劳务派遣领域的劳动争议将大量增加出现新类型的劳务派遣劳动争议对“法治”的质疑劳务派遣公司的业务转型新规定可能会带来的影响如违反三性或比例用工，劳务派遣协议是否无效，劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责任？劳务派遣公司如未获得行政许可，劳务派遣协议是否无效？劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责任？“法不溯及既往”究竟应如何理解？新规定可能会引发的新争议同工同酬=同岗统筹？岗位梳理、细化，岗位职责说明薪酬结构细化、完善建立、完善岗位薪酬制度、绩效考核制度同工不同酬问题的避免是否继续使用劳务派遣的思考法律上的障碍能否解决？如果不能解决，违规的风险是否可控？使用劳务派遣的“利”在哪里？使用劳务派遣的“弊”有哪些？“利”大于“弊”还是“弊”大于“利”？应对新规定的建议看进一步的政策细则看大的央企、国企怎么做分析梳理现有岗位，界定“临时性、辅助性岗位”，明确各岗位特征，根据不同岗位灵活选用用工模式完善配套的薪酬制度、绩效考核制度，定义“工”与“酬”，避免“同工”不“同酬”根据自身实际，谨慎统筹，不宜盲目跟风其它雇佣模式的考虑与筹划最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010]12