6第五章劳动合同法律制度

第四章劳动合同第一节概述一、劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。特征及其法律意义当事人－－不平等性（强弱明显）内容－－不完全性（对当事人相互权利义务的约定不完全）功能－－关系性（以确立劳动关系为主）形式－－附合性（合同条款一般由用人单位提出，劳动者附和同意）利益－－外部性（涉及当事人以外的利益，尤其是社会公益）意思自由－－有限性（公共干预）三、劳动合同与相近法律形式的比较（一）劳动合同与劳务合同1.劳务合同中，劳务提供方可以是自然人，也可以是组织；劳动合同中，劳动者只能是自然人。2.劳务合同中，双方互不隶属，地位平等；劳动合同中，劳动者进入用人单位的生产组织体系，受用人单位支配，具有人身从属性。劳动合同与劳务合同的区别3.劳务合同中，由劳务提供方组织劳动并承担风险；劳动合同中，由用人单位组织劳动并承担风险。4.劳务合同中，报酬支付按约定的方式一次或多次支付；劳动合同中，劳动报酬必须按法定方式（法定货币）定时定点支付。四、劳动合同的分类l、定期劳动合同：指明确规定了合同有效期限的劳动合同。2、劳动合同与企业承包合同2、不定期劳动合同（T14）指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（1）协商订立：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（2）依法订立：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者有严重过错）和第四十条第一项、第二项规定（不胜任工作）的情形，续订劳动合同的。（3）视为订立：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3、以完成一定工作为期限的劳动合同（T15）是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同订立方式：协商第二节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式。我国劳动法规定，劳动合同应当采用书面形式订立二、劳动合同的内容（一）法定必备条款《劳动合同法》第17条《劳动法》第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（二）约定可备条款1、试用期条款试用期与劳动合同期限的关系：（第19条）试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。试用期与劳动合同期限必须同时开始。试用期包含在劳动合同期限内。试用期长度与劳动合同期限对应。试用期的适用条件（第19、70条）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足3个月的，或者非全日制用工，不得约定试用期。试用期最长限度（第19条）试用期最长限度（第19条）劳动合同期限3个月以上不满1年1年以上3年以下三年以上或不定期最长试用期1个月2个月6个月2、服务期条款定义：劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。制度要点：（1）前提条件。劳动者承担服务期义务，以用人单位给予劳动者特殊待遇为前提。出资脱产培训：特殊物质待遇。（2）服务期长度，或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。（3）特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，不得解除劳动合同；续订劳动合同或者劳动合同期限延续。（4）违约金。违约金标准和支付方法。分类：▲出资培训服务期；▲特殊物质待遇服务期。出资培训服务期的理论依据两种理论▲产权归属。出资培训所形成的劳动技能具有人身性，且劳动技能得以提高的内因使劳动者自身的资源投入，故其所有权只能归属于劳动者；但是，用人单位作为人力资本投资的投资者，对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。▲行为定性。用人单位出资培训虽然属于私人经济活动，但具有很强的正外部性（社会公益性），国家对此应当纳入公共政策的考虑范围。两种手段产权手段。赋予用人单位对劳动力的一定期限,用人单位与劳动者约定服务期。公共政策手段。对用人单位出资培训给予财政、税收、金融等政策优惠。手段组合。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。为鼓励用人单位出资培训，应当两种手段并用，即对产权手段的运用给予适当限制，并运用公共政策手段予以配合。两种服务期的共性被用人单位用来吸引和稳住特殊人才，但与劳动者的自由择业权冲突而成为劳动力自由流动的障碍。出资培训和特殊物质待遇分别属于不同的人才竞争类型。政策选择：鼓励开发型人才竞争，适当限制争夺型人才竞争。3、竞业限制条款竞业限制的含义和性质（第24条第2款）▲在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。▲竞业限制是保密措施和约定义务。竞业限制义务主体的范围（第24条第1款）限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制是项约定的限制（第24条）▲竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。▲竞业限制期限不得超过2年。竞业限制的经济补偿（第23条）可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者的违约责任（第23、90条）劳动者违反竞业限制约定的，▲应当按照约定向用人单位支付违约金；▲对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。（三）禁止性条款生死条款第二职业条款保证金条款违约金条款和赔偿金条款限制工资权条款歧视条款第三节劳动合同的订立和续订一、劳动合同订立的概念和原则l、概念：劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确权利义务的法律行为。2、原则：诚实信用原则：订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）合法原则平等自愿原则协商一致原则。3、缔约告知义务告知义务的内容（第8条）▲用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。▲用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。违反告知义务的法律后果：以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）劳动者违反告知义务，用人单位可以即时辞退。（39条）用人单位违反告知义务，劳动者可以即时辞职。（38条）二、订立劳动合同的阶段l、确定劳动合同当事人阶段2、确定劳动合同内容阶段三、劳动合同的法律效力l、劳动合同的有效劳动合同的有效要件主要包括：合同的主体必须合格；合同的内容必须合法；当事人意思表示必须真实；合同的形式必须合法。2、劳动合同的无效(1)无效的情形：全部无效：所有的内容均不发生法律效力：部分无效：合同中的某个或某些条款无效，合同的其他部分仍然有效。(2)无效的原因：主体不合格；意思表示不真实；内容不合法；订立程序或形式不合法。下列劳动合同无效或者部分无效（T26）（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。对无效劳动合同的处理劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（T28）四、劳动合同的续订l、概念：劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法达成协议，使原订的即将到期的劳动合同延长有效期限的法律行为。2、条件3、程序：当事人签订续订的书面协议；办理相关的鉴证、备案手续或其他程序。第四节劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行l、一般原则：亲自履行原则、全面履行原则、协作履行原则2、特殊规则：(1)履行不明确条款的规则：(2)向第三人履行的规则：(3)履行约定以外的劳动给付的规则。二、劳动合同的变更l、变更的对象2、变更的原因3、变更的程序4、变更的法律后果第五节劳动合同的终止和解除一、劳动合同终止的概念和事由l、概念：劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。2、终止的原因（法定）有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。二、劳动合同解除的概念和种类l、概念：劳动合同的解除，是指劳动合同的当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。它是劳动合同的提前终止；它是劳动合同当事人依法作出提前终止：合同的意思表示而终止。2、种类：(1)以解除方式为标准：协议解除、单方解除(2)以解除原因中有无过错为标准：有过错解除、无过错解除(3)以解除条件的依据为标准：法定解除、约定解除三、劳动合同解除的条件l、即时辞退的许可性条件（T39）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；）（6）被依法追究刑事责任的。辞退的主动权在用人单位。2、预告辞退的许可性条件（T40）（1）劳动者患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。3、裁员的许可性条件（T41）（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁员的程序：适用范围：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的程序：A.用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况B.听取工会或者职工的意见C.裁减人员方案经向劳动行政部门报告D.裁减人员裁减人员时，应当优先留用下列人