中华人民共和国物权法综合评析(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中华人民共和国物权法综合评析(上)谢哲胜台湾中正大学关键词:物权/物权法/所有权/用益物权/担保物权/占有内容提要:中华人民共和国(以下简称大陆)在2007年3月16日由全国人民代有大会通过物权法,物权法对于资源分配、管理与利用有重大影响,对大陆坚定改革开放政策的宣示和实质内容也有直接关系。本文第一部分首先介绍立法过程的主要争议事项,并提出本文评析意见;第二、三、四、五、六部分从物权法对资源分配、利用与管理的功能、比较法、规范明智性等观点,分别评析总则、所有权、用益物权、担保物权和占有各编;第八部分提出综合评析意见,认为立法方向基本上值得肯定、删除无实益或争议性条文是明智做法,然而本文也认为前瞻性可再加强,如登记的效力、国有和集体所有财产、区分所有规定及共有制度几部分;第九部分总结全文,提出本文结论。一、立法过程的主要争议事项与本文评析1.物权法是否违宪文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2005年7月公布草案(第三次审议稿)征求意见通知,也有意于来年全国人大通过,不料8月网络出现一封公开信[1],对于物权法草案的内容提出尖锐批评,认为物权法违反宪法,引起轩然大波,加上其它原因,物权法草案未于2005年通过立法。2004年3月,大陆《宪法》第十三条修正新增“公民的合法的私有财产不受侵犯”。因而保障合法的私有财产,不仅不构成违宪,反而是国家的立法义务,而制定物权法正是国家贯彻宪法规定的立法作为,当然符合宪法的精神。2.是否采物权法定主义台湾民法物权编第一条明文规定物权法定,然而,实务运作却不遵守此条文规定,使该条规定形同具文,物权法定也几乎名存实亡。因此,物权究竟以法定为限或为原则,还是自由创设为原则,限制创设为例外,也就特别值得探讨。(1)物权法定主义的意涵民法第七五七条规定:“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设。”通称为物权法定主义,又称为物权法定原则,许多教科书对物权法定原则的阐述为:物权种类和内容必须依照法律规定,创设新种类和新内容物权,不能有物权效力,[2]采债权物权区分绝对理论。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[3]依此原则排斥行政机关以行政命令和司法机关以判决承认新种类和新内容的物权,更禁止当事人自由创设新种类和新内容的物权。物权法定原则与不动产物权变动以登记作为对抗或生效要件无关,单纯只是与物权的种类和内容是否容许立法机关以外的行政和立法机关及当事人创设有关。(2)物权法定并非普遍适用的法理物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物,对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国,并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词,更无物权法定相关规定,相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容,用益权可以附条件、期限,也可就各种动产和不动产加以设定,[4]规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。[5]日本民法典虽有物权法定原则,但通说是认为习惯法可以创设物权,而且认为物权法定原则并不妥当,[6]美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割,物上海交通大学学报(哲学社会科学版)第15卷权的创设原则上是自由的,[7]这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权法定原则也禁不起经济上合理性的检验,[8]意味着遵守物权法定原则并不利经济发展,就此而言,或许这就是英、美、法等经济大国采物权自由原则的原因。[9](3)台湾司法实务突破物权法定台湾虽然有民法第七五七条明文规定物权法定原则,但司法实务上又承认最高限额抵押、公用地役权、让与担保等新种类和新内容的物权,八十六年度台再字第九十七号判决,[10]“最高法院”明白承认可以创设物权的新种类或新内容,司法院释字第三四九号解释也认为,并非法定物权才有对抗第三人的效力(即物权效力)。显然条文虽然明文规定,但物权法定只是原则,其实还是可以有许多例外。(4)应该扬弃物权法定主义德国民法藉由物权法定主义,结合物权行为的概念,加上不动产物权因法律行为发生变动,以登记作为生效要件,只有少数权利才符合物权的定义。然而,法定物权种类和内容是无法符合交易所需,因此,即使台湾民法典条文采德国民法的物权法定主义,但为了因应实际需要,宪法解释和最高法院都挣脱物权法定主义的束缚,藉由债权物权相对化,默示或明示地抛弃物权法定主义。物权法定主义既然无法自圆其说,与其强调物权法定,再行承认仍有例外,不如采物权自由原则,则许多的物权法的难题也将迎刃而解。[11]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权法定主义从现代法制来看,其存在的合理化理由,仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由,但确保交易安全的价值并不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求,人们对于不同种类物权需求,是有关物质的使用效率,是攸关生产诱因的提供。采物权法定主义,等于以限制生产的诱因为代价,即剥夺真正权利为代价,换取保护交易安全,依二八年院字第一九一九号解释仅在保护交易安全的必要限度内才能剥夺真正权利的法理,物权法定就是超过保护交易安全的必要限度,剥夺真正的权利,即违反比例原则,若依“台湾宪法”第二十三条的意旨,其实已违反宪法第十五条财产权保障的精神。[12]综上所述,物权法定主义的条文已名存实亡,欠缺合理性,又有违宪疑虑,[13]不如加以删除。[14]3.是否采物权行为概念物权行为的概念是由德国人所创设的,在世界法制史上也只有德国法与抄袭德国法的法制(如台湾民法典)有此一制度,大陆在起草物权法时,因为受到台湾学者论述和德国法影响,因此,也有是否采纳物权行为的争论。物权行为的概念是德国法制所独有,不存在于法国法,更不存在于英美法,而且将债权行为和物权行为分离,将违背社会生活常情且与一般国民观念不符,此乃许多学者所共认的事实,[15]而习法者更文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题感困扰,所以台湾在1980年以前,所谓物权行为的概念其实是存在于教科书而已,实务上在1980年都还出现将债权行为和物权行为合而为一的判例(决),[16]在1981年“最高法院”七十年台上字第四五三号判例才将物权行为和债权行为明确区分,在之后的“最高法院”八十八年台上字第一三一¯号判决和八十九年台上字第九六一号判决,才明确提出物权行为的独立性与无因性,可见判决真正确立物权行为的独立性及无因性其实是在1999年以后的事。台湾目前通说认为关于物权变动的要件除了债权意思表示加上公示的要件-登记或交付外,尚须物权意思表示才会发生物权变动的效力,物权的意思表示即是物权行为的概念。物权行为无因性固可使法律关系明确,易于判断,有助于保障交易安全,但此理论的功能已被善意受让制度所取代;再者,物权移转的让与人在债权行为无效后不得以物权的请求权向受让人请求返还,却只能依不当得利请求返还,与受让人的其它债权人的地位平等,对权利让与人十分不利,和一般国民社会生活体认有别,现行善意取得制度已足够保护交易安全下,绝对的无因性理论已不为通说所采取,代之而起的是物权行为无因性的相对化。[17]无因性相对化理论有三,即共同瑕疵说、条件关连说、法律行为一体说,依该三种学说,物权行为的效力会因债权行为的瑕疵而影响、物权行为的效力以债权行为的存在为要件、物权行为和债权行为视为文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一个法律行为,如此,物权行为即丧失其独立性和无因性,所以,不论是物权无因性相对化或缓和物权无因性的理论,其实都已间接否认物权的无因性,也等于否认物权行为的独立性和无因性,也等于否定物权行为此一概念的功能。主张物权行为无因性理论的学者,认为其有助于保障交易安全,但此功能已被善意受让制度所取代。如果物权行为无因性只是盲肠,则其存在也无伤大雅,然而,其实它是恶性肿瘤,将使法律规范不符公平正义,以下举数例加以说明:(1)契约无效或被撤销时物权移转的让与人在契约(债权行为)无效或被撤销后,不得以物权的请求权向受让人请求返还,却只能依不当得利请求返还,与受让人的其它债权人的地位平等,如果受让人破产,让与人无法行使别除权,则形同以让与人的财产供受让人其它债权的担保,对让与人显失公平。同样地,如果受让人在明知契约无效或被撤销时,将标的物转让给恶意第三人,在物权行为无因性理论下,第三人仍然可取得所有权,让与人只能向受让人依契约无效请求回复原状或损害赔偿(民法第一一三条)或不当得利(民法第一七九条),如果受让人已无资力,则让与人将无从得到完全救济。恶意第三人竟然可以优于原真正权利人而文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题受保护,显然违反二八年院字第一九一九号解释所阐释的法理:“并非要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正的权利”。(2)契约解除时买卖契约如因买受人迟付价金,而遭出卖人解除时,如标的物已交付,依物权行为无因性理论,则买受人仍然取得所有权,出卖人只能向买受人请求返还不当得利,如果受让人破产,出卖人无法行使别除权,则形同以出卖人的财产供买受人其它债权的担保,对出卖人显失公平。同样地,此时买受人有权将该标的物让与第三人,即使第三人明知买卖契约已解除,而买受人仅负返还不当得利的义务,依无因性理论,第三人仍取得所有权。如果出卖人向买受人请求偿还其价额时,买受人已无其它财产或财产不足时,出卖人即无从得到完全救济,此时,也显然违反二八年院字第一九一九号解释所阐释的法理。综上所述,物权行为的概念是德国法制所独有,不存在于法国法,更不存在于英美法,日本即使学界承认物权行为,但因为物权变动采意思主义的结果,物权行为的探讨也无任何实质意义。区分债权效力和物权效力,与区分债权行为和物权行为是两回事,物权行为概念其实并无功能,[18]世界各国绝大多数无物权行为的概念,即为例证。事实上欧洲民法学者目前也有制定欧洲民法的讨论,[19]源于德国文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的物权行为概念,如果欧洲人接受了,台湾可以考虑维持,如果欧洲人不接受,甚至连德国也放弃了,[20]则物权行为概念也该功成身退了。[21]大陆目前通说不承认物权行为的独立性和无因性,也于合同法第五十一条和物权法第一十六条得到确认,符合绝大多数国家的立法例,值得赞同。4.是否规定优先购买权、居住权、优先权、典权、让与担保立法讨论过程中有人主张应规定优先购买权、居住权、优先权、典权、让与担保[22],但通过的物权法并无规定,分别评析如下:(1)优先购买权关于优先购买权,台湾之前仅存在于特别法,1999年债编修正后虽然规定民法条文中,但并未就优先购买权为一般性的规定,[23]以致于意定的优先购买权仍未被运用,在美国则是广泛被运用于各种契约和物权的法律关系。基于优先购买权的实用性,人民大学草案将优先购买权列入法定物权,值得肯定,将来修法应加以增订。(2)居住权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题大陆改革开放之前住房是完全公有制,因此,居住于公有房舍的情形势必不少,在采商品房制度后,人民固然可以购买商品房或承租他人房屋供自住之用,然而,在市场经济下,无资力者,仍无法满足住房的所需,而居住又是人民基本的需求,可以视为生存权的内容,[24]因此,如采物权法定主义,居住权列入物权的一种,尤其对公有房舍主张居住权,将有助于人民居住基本条件的满足。虽然在市场经济下,居住权实用价值确实较低,但目前并无其它制度足以替代居住权,因而,居住权不致于消失。因为居住权实用价值较低,主张删除的声音不小,第五审议稿删除居住权,确能减少争议,而凝聚立法共识。但只要不将物权法第五条解释为物权法定主义,因而不承认当事人创设物权的种类和内容,则已存在或将来创设的居住权,仍应承认其物权的效力。(3)优先权优先权是指特定债权人基于法律的直